通姦罪的思辨 - 法律

本身專業不是法律，學習司法院釋字第791號解釋與自己胡亂思考的過程，有了以下想法和問題。也許錯處很多，包括不精確的用詞，還請各位不要嚴厲指責，不吝分享自己的想法：

前提：
1. 婚姻是「制度」，不是雙方感情的結果。婚姻法沒有規定「愛」是締結婚約法定條件之一。
2. 通姦是婚姻制度的衍生物，亦即沒有婚姻沒有通姦。
3. 婚姻起源於私有財產的出現，服務於私有財產的獨佔和傳承。
4. 婚姻制度是一個社會制度，更是一個人口制度，於是自然是一個經濟制度，但絕不是個情感制度。
5. 現代的婚姻法，主要目的是促進結婚，限制離婚，以及規範離婚財產分割，而不是維護任何個體的情感。
6. 形式上穩固的婚姻（而不必然是實質上良好的感情），有助於政府的社會統治成本最低。
7. 一夫一妻制的形成，主要是男權社會下，男性內部長期鬥爭妥協，以及生產力提升的結果。
8. 一夫一妻不符合任何靈長類的本能。一夫多妻符合雄性靈長類的本能，但不符合雌性靈長類的本能。雌性的擇偶重點是擇優，困在一個雄性身上不利於選拔最優秀的遺傳子。
以上整理自恩格斯《家庭、私有制與國家的起源》和其他相關書籍及資料

婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。（司法院釋字第554號解釋）
刑法第239條是建構在於「婚姻與家庭為社會形成與發展的基礎」；通姦罪雖然限制人民的性自由，但這是為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序，並不違憲。
隨後，司法院釋字第791號解釋說明刑法239條違憲之理由：
1. 違背其婚姻之承諾，尚不致明顯損及公益，不應以刑法處罰通姦行為
2. 性自主權不應受婚姻與家庭制度之制約。

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在不考慮是否損及公益下，通姦罪是否成立，其實就在於夫妻關係的配偶權與性自主權之間，誰能對抗誰：
1. 婚姻的夫妻忠實義務需要配偶讓渡自己的性自由權來實現
2. 性自主權是基本人權不受任何他人（包括配偶）干涉


性自主權，包含「是否」及「與何人發生性行為」之自由。性自主權不受婚姻與家庭制度之制約的話，配偶一方是否有權利拒絕對方要求與之發生性行為？（性自主權大於配偶權）

又通姦罪成立，則意味著在刑事領域內，配偶權大於個人性自主權，亦即配偶之間親密關係對於他人具有排他性，那麼是不是可以推論出，婚內強姦是合法的？





最後，建構在婚姻制度上的社會意識是道德和傳統等這類事物，如果用對建構在婚姻制度的社會意識去思考以上兩題，那我會覺得婚姻制度的改變並未因為時代進步而受到改變，什麼司法大進步本質上大概也算是謊言(?。
但，這個問題歸根結底還是社會問題，所以我知道單在法律領域內是難以看清這個問題的全貌的。

以上，謝謝大家

（手機排版還請多見諒）

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