一個關於法定地上權的問題 - 法律

這一個題目有點長
請大家有耐心的看完
謝謝
我在題目後面會補充我的問題



（一）、案例事實

Ａ所有土地上建有Ｂ所有建物，

Ａ之債權人Ｃ於Ａ所有之土地上設定第一次序抵押權後，

Ａ取得Ｂ所有建物之所有權；

Ａ復提供同土地提供Ｄ設定第二次序抵押權，

以擔保Ｅ對Ｄ之債務。

試問：若Ａ清償Ｃ的債務並塗銷第一次序抵押權後，

因Ｅ無力清償債務，Ｄ實行抵押權，

Ａ得否對拍定人Ｆ主張法定地上權？



（二）、解答

1、第一次序抵押權因受償而塗銷時，

第二次序抵押權人實行抵押權時，

是否符合民法876條之法定地上權之要件？



（1）肯定說

Ａ、基於次序升進原則，第二次抵押權人實行抵押權時，

已經滿足地上權之要件，故有民法876條之適用。

Ｂ、民法876條之文義，

係以拍賣時尚存在之抵押權為規範對象，

並不包含拍賣前已消滅之先次序抵押權；

因此是以因拍賣而將消滅之最先次序的抵押權設定時之狀況為基準。



（2）否定說

如依肯定說之見解，

將有損後次序之原期待，

蓋後次序抵押權設定時，

其所掌握的是無法定地上權負擔的土地擔保。

（3）小結

否定說雖有一定程度的說服力，惟考量抵押權之特性，

乃不移轉占有而使抵押人得繼續對抵押物進行使用收益，

極度限縮法定地上權之成立反而有礙實現抵押權之該特性，

且即便成立法定地上權，對於交易安全並無危害，

應認肯定說較為可採。


2、第一次抵押權因拍賣而消滅時：

此時並不成立法定地上權，蓋採取拍賣方式實行抵押權時，

原則上係採全部消滅主義（民873條之2），

後次序抵押權亦會消滅，當然無民法876條之適用。


Q:如果根據題目，那A和C的債務已經因為清償而使先次序抵押權消滅了
那原本的第二次序抵押權不就變成第一次序嗎?
那Ｅ無力清償債務，Ｄ實行抵押權，而因為A土地尚有B建物
根據民876I Ａ得對拍定人Ｆ主張法定地上權
我不太明白這案例為什麼會牽扯到肯否定說...(原諒我才疏學淺)

還有最後的" 2、第一次抵押權因拍賣而消滅時："這邊
為什麼會說無民876適用
有人可以跟我解釋一下嗎 我真的看不懂這題..謝謝



--