這個問題是從八卦版討論裡面想到的題目
【裁判字號】97,醫上更(三),3 http://0rz.tw/c5HVV
今天假設鄉民某A 看見了八卦版的討論
發現原來醫生曾經施打維他命B1 造成病患過敏過失致死的案例(致死率<0.1%)
某A心想 仇人某B你慘了
遂跟某B講 "維他命B1對身體很好喔 要多吃" 甚至是主動買給某B吃
某B心裡非常感動 以為某A竟然開竅了 於是真的就天天吃
某一天還真的暴斃了
這個案例讓我想到 男友想殺女友 遂帶女友雨天散步 讓雷劈死她的故事
教科書上都稱這為容許風險的故事
假設被雷劈與吃維他命B1的致死機率差不多 兩者也都是日常生活遇的到的事情
吃維他命B1也對身體有好處 總不能禁人下雨天出去散步 禁人吃維他命補充營養
如果用容許風險來解吃維他命B1的例題
因此為容許風險 所以阻卻客觀歸責 客觀構成要件則不成立
那 主觀構成要件 以及該如何論以刑罰的部分
筆者分別以以下三說表示
甲說：
某A成立殺人未遂罪
某A主觀構成要件只需要對於某B的死亡結果有知以及意欲就足夠
不需要了解到容許風險在法律上之評價 對於此例雖為容許風險
但行為人確實已經死亡 則該當
乙說：
某A雖成立殺人未遂，但屬於不能未遂，不罰
按刑法26條規定
行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
餵食維他命B1行為 風險極小 屬容許風險 法律上評價將之視為無危險
又一般客觀情形 將不生犯罪結果
次按德國通說 此例行為人為重大無知 誤以為B1真的可以當作殺人手段
因此不罰
丙說：
某A不構成犯罪
容許風險不僅同時阻卻客觀構成要件
因客觀構成要件與主觀構成要件須要相對稱
主觀上行為人也得對於容許風險有所認知
既然容許風險為法律所不處罰的風險 行為人主觀上認知其從事法所不處罰的行為
當然主觀上無故意 也就是容許風險同時阻卻客觀與主觀構成要件
行為人不構成犯罪
想請問各位大德
對於容許風險的部分
我手邊的教科書是放在客觀構成要件裡面檢討
有哪本書 或是哪篇論文 有在檢討容許風險與主觀構成要件的關係嗎？
上面三說應採哪一說較適宜？
若採甲說 則鄉民若真的拿B1去餵食他人
那不就構成殺人未遂？因為叫人吃B1真的會發生犯罪結果以及風險啊
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補充一下剛剛上月旦查到的文章
台大法學論叢第二十八卷第一期
作者：黃榮堅 教授
p11
黃師以墜機為容許風險為例 雖某甲想殺女友 買機票讓女友去坐飛機
女友也真的墜機掛了
但某甲所認知的事實為一個合於容許風險的事實 因此不具犯罪故意
要是採此說 再把吃維他命B1解為容許風險
那這樣八卦版提到的那位醫生真的是很雖小
一個看過這案例 故意拿B1殺人的鄉民 不成立犯罪
實務上卻判醫生可被歸責 成立業務過失致死罪？
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