高等法院高雄分院103年度上易字第107號判決 - 法律

1.辯護意旨誤解刑法明文規定之「性交」定義：
按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為
。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛
門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5 項定有明文。本
件被告林鴻慶、王祐漩2 人之辯護人於前開本院行準備程序
期日時，其陳述之上訴及辯護要旨係以：被告2 人於前揭時
地僅有「口交」，而無「性交」之行為云云，即以將「口交
」排除於「性交」行為之態樣以外為詞，為被告提出辯護，
語意可議，本院為避免因被告2 人與其辯護人就辯護內容及
事實之認知有異，致影響被告訴訟上權益，乃當庭闡明渠2
人對辯護人所述內容之理解，及渠所指曾進行「口交」之具
體內涵為何（本院卷第39頁）後，既據被告林鴻慶、王祐漩
確認渠辯解均同辯護人上開所述，並敘明2 人前開所為「口
交」之內容，係指「女方幫男方口交，即以（女性）口含（
男性）生殖器」之行為等語（本院卷第39頁、第40頁），均
無誤認，依其情節，渠2 人之行為既為：被告林鴻慶以「性
器」進入被告王祐漩之「口腔」，並使之接合（含住），與
前引刑法第10條第5 項第1 款定義之「性交」行為類型即完
全合致，辯護意旨於本院行準備程序及審判時，均持前開說
詞辯解，並另以書狀補充：「該鑑定報告實無法確認該精液
斑跡係確由男女性交產生，亦可合理懷疑口交後也會產生本
件體液混合之檢體」云云（本院卷第80頁），對於前引刑法
條文所明定之性交定義，自有誤解，茲因涉及後開論述內容
之理解及闡述，應先予敘明。
2.通姦及相姦之定義：
(1)大法官會議解釋意旨部分：
按「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保
障（參照本院釋字第362 號、第552 號解釋）。婚姻制度植
基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等
社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定
相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人
之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生
性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益
之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭
制度之制約。」、「婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人
間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪
刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第23
9 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對
人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及
社會生活秩序所必要。」司法院大法官會議（91年12月27日
）釋字第554 號著有解釋（解釋文第1 段、第2 段前段）。
刑法第239 條關於通姦罪及相姦罪之規定，除以「有配偶而
與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」為其
構成要件外，並未以專條定義其所稱通姦及相姦之具體內涵
，然依前引大法官會議解釋意旨，既已明揭刑法規定通姦罪
及相姦罪之立法目的，係因婚姻制度具有維護人倫秩序、男
女平等、養育子女等社會性功能，乃約束夫妻雙方互負忠誠
義務，以為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序；並明示刑
法第239 條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定
，其內涵係對人民之「性行為自由」所為之限制，申言之，
國內學說自比較法等理論之觀點出發，固有提出通（相）姦
罪應除罪化之見解及討論者，然依我國現行法制，既仍明文
定有處罰之規定，並經有權解釋機關即司法院大法官會議明
揭其立法之依據暨目的，及其規範之對象與內涵，是若有配
偶之人違反夫妻雙方互負之忠誠義務，而與其配偶以外之人
；或其相對人以該（另）有配偶之人為對象，而進行足以侵
害婚姻、家庭制度及社會生活秩序，而合於現行法律及一般
社會共同生活規範所認知內涵之「性行為」者，即為該條所
定通姦及相姦罪規範處罰之對象。
(2)臺灣高等法院暨所屬法院座談會決議部分：
就前開關於通姦及相姦之定義，臺灣高等法院暨所屬法院91
年法律座談會刑事類提案第7 號決議（發文日期：91年11月
6 日），雖以：「刑法第239 條『通姦』，係指由於男女雙
方合意，而為姦淫；和姦係指與有配偶之人互相合意，而為
姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5
項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為
。民國88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第5 項有關
性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243
條、第298 條、第300 條…均將上開條文內有關『為猥褻之
行為或「姦淫」』修正為『為猥褻之行為或「性交」』。而
修正後刑法之『性交』範圍較『姦淫』為廣，而刑法第239
條與修正之刑法第240 條、第241 條同屬刑法第17章之妨害
婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之『姦淫』
均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，而同章第239 條之
『通姦』或『相姦』則未與刑法第10條第5 項之『性交』同
時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該
條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之『性交』，是本件甲
男、乙女之口交行為尚不構成刑法第239 條前段、後段之罪
。」將通姦、相姦之構成要件行為，限縮於為滿足性慾而以
男女性器接合所為者，與前開大法官會議解釋意旨，容有出
入。
(3)本院見解：
蔼效力位階部分：
按司法院大法官會議乃依憲法第78條、第79條規定所成立，
為有權解釋憲法並統一解釋法律及命令之國家基本組織，其
所為解釋之性質，原具有憲法或法律之位階，為法官獨立審
判所應依循之規範，初不待言，而上開司法院大法官會議釋
字第554 號解釋作成之日期為91年12月27日，前引臺灣高等
法院暨所屬法院法律座談會決議作成後經發文之時間，則為
91年11月6 日，依其時間關係，該座談會於作成決議時，亦
顯然未及審酌上開有權機關所為之解釋，就其表示之法律見
解與嗣後大法官會議解釋意旨不符者，尤已無參考之價值。
舰立法理由部分：
前開法律座談會決議意旨，雖以刑法第239 條關於「通姦」
、「相姦」罪構成要件行為之規定，並未於88年間刑法修正
並增訂前引第10條第5 項關於「性交」之立法定義時，隨同
一罪章及其他章節中，原本以「姦淫」為構成要件行為規定
之條文，一併修正為「性交」等情為由，認為仍應依修法前
實務關於「姦淫」之意義，即男女以性器接合方式所為交媾
行為方屬之。然前開刑法於88年修正時，其明文增訂「性交
」之定義，並將原法條中關於「姦淫」之用語悉予變更者，
除立法目的原已明揭：「原條文中『姦淫』一詞其意為男女
私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對
於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』」（詳刑法第221
條修正理由一）外，於該次修正之立法提案說明中，猶已表
明：「關於性侵害之意涵，如今不再侷限於傳統刑法上所謂
性器官之插入或接合了，由於使用異物或其他方式，亦足以
造成性侵害，因此，刑法上強姦及姦淫之定義，也應該有所
改變。再者，因為姦淫一詞本身含有歧視及否定之意味，故
在本席（謝啟大委員）等人之提案中，改以較為中性的字眼
『性交』以為替代。」（詳87年5 月25日立法院司法委員會
第三屆第五會期審查「刑法部分條文修正草案」等案第一次
全體委員會議紀錄；立法院公報第87卷第30期第318 頁），
是依其修法理由，原已明示因順應社會變遷而有意將「姦淫
」之定義擴大；惟同時為避免歧視，乃採用意涵相當而評價
中性之用語「性交」代之，而依前開說明，其以「姦淫」所
寓含令人難堪之語意，既為「男女私合，或男女不正當之性
交行為」，適用於前述其他刑法法條、章節所定，原以「姦
淫」為其犯罪構成要件之情形而言，固有可議，然就通姦及
相姦罪之犯罪態樣而言，其情節及寓意於一般社會之評價觀
念原無不合，復無使無辜之被害人難堪之疑慮，是其因避免
歧視之理由而就相關條文進行修正時，未將本條之條文用語
一併以「性交」替換，理所當然，自不得置其前開立法說明
於不顧，逕將原非立法定義，嗣並已經立法者於上開修法時
，明揭改變並擴大其意涵之「姦淫」（「通姦」、「相姦」
）一詞，仍解為未經變更修正前之原意，固步自封。申言之
，苟有置上開修法意旨不顧，而仍將「性交」一詞認為係在
原本不變其定義之「姦淫」以外，另創一內涵較廣之行為態
樣，則依刑法中以滿足色慾相關之行為態樣中，原有「姦淫
」及「猥褻」等2 種相互依存、內涵互補之行為，今於刑法
修正後，既保留部分條文仍以「姦淫」（通姦、相姦）為構
成要件之行為態樣，其果仍援用原本修正前所認內涵解釋之
，卻以另一概念內涵範圍更大者，逕自套用於原本僅以姦淫
為構成要件之處罰規定，則其適用邏輯上，即與同罪章中另
有以「猥褻」為行為態樣之處罰規定者（如：「強制性交」
之於「強制猥褻」等），因內涵重疊而出現法條適用衝突之
矛盾現象，顯非立法本意，抑徵前述法條修正時，原已有意
將傳統對「姦淫」行為之定義予以擴充，僅因其用語就部分
於性交對象即為被害人之犯罪態樣規定者，寓有歧視，乃於
擴張同時，並就其犯罪態樣與「男女私合，或男女不正當之
性交行為」評價無關之條文中，另以同義之中性用語「性交
」一詞替換之。
胪論理解釋與一般社會觀感及認知：
依前揭大法官會議解釋意旨，刑法第239 條關於通姦罪及相
姦罪之構成要件行為，既以有配偶之人及其行為之相對人，
與其配偶以外之人或該有配偶之人，發生足以侵害自己或他
人夫妻雙方互負之忠誠義務，致妨害婚姻、家庭制度及社會
生活秩序，而合於現行法律及一般社會共同生活規範所認知
內涵之「性行為」為其要件，客觀上原未限於以男女間性器
接合為其構成要件行為之態樣，申言之，苟以夫妻間互負忠
誠之義務，並認同有配偶之人與他人以男女性器接合方式進
行性行為，對其配偶之情感，及其婚姻、家庭，乃至於社會
生活秩序，已達於法所不容之侵害，卻又認為若其行為改以
他人口含自己配偶性器，或以性器供自己配偶吸吮之方式為
之，即為夫妻情感與法律規範所容許，並不至造成前開關於
夫妻間忠誠義務、婚姻、家庭制度及社會生活秩序之妨害者
，顯與一般事理、人性，迥然相違，猶與前開大法官會議解
釋意旨不符，斷不足取，況依當今社會就傳統對個人性別傾
向差異之漠視及不當區隔、限制，已然日趨正視及尊重，其
非以生理器官上之男女性別關係，而足以侵害上開立法目的
者，所在多有，則其與配偶以外之人，藉口交、肛交等，以
男女性器接合以外方式所為之性行為，客觀上果堪認為已經
侵害夫妻雙方互負之忠誠義務，而致生妨害婚姻、家庭制度
及社會生活秩序者，揆諸前開說明，自亦該當於刑法第239
條關於通姦罪及相姦罪之構成要件，附此敘明。
(三)綜上所述，前揭被告林鴻慶、王祐漩為滿足性慾，以女方為
男方口含並吸吮性器至射精而為性交行為之事實，既堪認定
，則渠犯罪事證已臻明確，應依法論科。



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