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: → BGlala:但即使 事先聲明不受要約拘束!但就分類而言 不會變要約引誘 07/05 21:51
: → BGlala:不知道E大 在要約 或要約引誘的區分上 有甚麼獨到見解嗎 07/05 21:52
: → BGlala:本人是採孫森焱老師的區分方法 07/05 21:52

不是我個人獨到的見解,純粹學說考察,
如黃立教授,民法債編總論,二版,頁62,
"排除要約拘束力的條款可能有不同意義,應在具體個案中探求其內容.
此種語句可能表達了「撤回權的保留」 Widerrufsvorbehalt,也就是
要約人在收到承諾前的撤回權. 然而「要約不受拘束」的意義可能超
出此一範圍,而是要約人於收到承諾後仍欲保留其締約決定權.依通說
此時根本沒有真正的要約存在,僅僅是無拘束力的引誘,並非要約的撤
回問題."
( 惟此說下文亦提及
"學者Flume 認為,要約人希望於承諾時尚保留拒絕的機會,不過於其
要約被及時承諾時,必須立即為拒絕的表示;否則其沉默依誠信原則
應視為終結的同意表示.就沉默使要約人受到拘束而言,仍與無拘束
力的要約的引誘不同.",並贊同此說對舉證責任分配之合理. )

又如王澤鑑老師,民法債編總論第一冊,五版,頁133至134,
"當事人之真意在於保留最後決定權者,或仍有斟酌之自由者,則其所謂
「不受拘束」,應解為係要約之引誘, 相對人雖為「承諾」之表示,但
實為要約.我國學者有強調拘束力除外的要約與要約引誘不同,拘束力
除外之要約認為仍為要約,其是否成立契約則由要約人自由決定之,要
約人對相對人之承諾,得主張不受要約之拘束,而成立契約. 本書認為
拘束力除外之要約,若仍為要約,則應因要約受領人之承諾, 而成立契
約. 倘要約受領人為承諾時,要約人亦可主張不受要約之拘束,而不成
立契約, 則要約人之「要約」, 即非民法固有意義之要約, 相對人之
「承諾」即非民法固有意義之承諾,概念上易滋困擾,且無實益, 強為
區別,殆無必要.民法第一五四條第一項但書係仿自德民第一四五條及
瑞士債務法第七條,彼邦學者均不作此區別,可資參考."

如陳自強師,契約之成立與生效,一版,頁78,
"要約實質拘束力,是要約的本質,無之,已非要約, 而為要約的引誘,故
即使有要約的外觀,如貨物標定賣價陳列,商家仍然能夠表明僅為要約
的引誘,顧客購買的表示,方為要約.換言之,要約實質拘束力無法排除
,若有此意思,已為要約的引誘,而非要約."
(又,附帶一提, 陳師對網路購物向認為其近於價目表之寄送,若未有他
項聲明,則應解釋為要約之引誘,以保障出賣人不因此承受其負擔能力
之上之獲取義務,反使其蒙受不測之損害.)

或如王伯琦先生,民法債編總論,頁18,
"所謂不受拘束,僅係要約人得隨時撤銷變更或限制其要約.如相對人已
為承諾,則即成立契約, 再不發生不受拘束之問題,否則不受拘束之要
約,與要約之引誘無異矣."

黃茂榮老師對於拘束力之保留認為要視保留程度判斷,於此情形應為要
約之引誘,見其所著,債法總論(第一冊),初版,頁177
"保留撤回權固為要約拘束力之保留的主要態樣,但還有其他修正類型,
例如為考慮供貨能力,而附上存貨無多,欲購從速等以存貨所及為供貨
極限的要約,或附上價格變動或交易條件的變動不另通知的要約,或甚
至聲明承諾應經要約人確認方始有效的限制. 在保留變動價格或其他
交易條件之權限的情形, 其變動權限如受交易習慣或誠實信用原則之
限制,有該保留之要約還有其要約之拘束力的意義. 反之,如果其保留
之權限包括可事後任意變更要約之內容,則該要約之表示經此保留後,
已漸趨向要約引誘發展.保留承諾應經要約人確認始生效力者,亦同"
(姚志明教授於其引介中亦贊同此說,見其著"契約法總論:第二講-契約
之成立--契約成立之方法",月旦法學教室,36期,2005.10,頁37至38)

又,史尚寬先生對民法一五四條所謂拘束力採實質拘束力見解, 因而其
認為實質拘束力得依但書聲明排除,但亦指出,"此時, 僅為要約之誘引
(Zum Angebot;Einladung zu Offerten).嚴格言之,並非要約, 不過外
觀上有要約之價值."(見其所著,債法總論上冊,初版,頁22)

上述所採並非無見,論理構成亦稱完整,自要約的目的與拘束力觀之,若
相對人承諾後契約仍不成立,則「要約」亦非要約,「承諾」亦非承諾,
相對人縱然「承諾」,亦不得確信其契約之成立與否, 其法律關係處於
懸而未決之不安定狀態,於交易安全大有不利, 亦難以從法律明文中保
障之,而需仰賴誠信原則等不確定法律概念的推衍.故竊以為此見為妥.

學說上採認此排除拘束力「要約」者, 如孫森焱教授,新版民法債編總
論上冊,修訂新版,頁53至54,
"所謂不受拘束,不但指在相對人為承諾以前得擴張, 限制,變更或撤回
其要約,即在相對人承諾以後,亦可主張契約不成立."

或邱聰智教授,新訂民法債編通則(上),新訂一版,頁50,
"無拘束力要約係經聲明排除者,不僅要約人於相對人得為撤銷,即於相
對人承諾時,仍有選擇契約是否成立之權."

又或鄭玉波老師,民法債編總論,修訂二版,頁57,
"此種拘束力除外之要約,則相對人有承諾之可能( 僅有實質的效力,而
無形式的效力),故仍不失為一種要約,與一般之要約不同者,一般之要
約,相對人已為承諾,即須成立契約,要約人再無迴旋之餘地,而此種拘
束力除外之要約,相對人縱為承諾,是否即可成立契約, 要約人仍有斟
酌之自由(有反對說);要約人倘不再斟酌,亦可成立契約,自不待言.

惟採此說者,說理上難免有所齟齬,如前述孫森焱教授,新版民法債編總
論上冊,修訂新版,頁51
"要約的作用即在徵求相對人的承諾, 如意思表示並非確定的以訂立契
約為目的,於相對人為相對的意思表示時,契約仍不成立者, 為要約之
引誘,並非要約."
則此拘束力排除之要約,則既承認其為要約,但相對人「承諾」時,契約
仍不成立,依此定義,為要約之引誘,並非要約.豈非謂其既為要約,又非
要約?

又如邱聰智教授,新訂民法債編通則(上),新訂一版,頁49,
"要約一經承諾,契約即為成立; 故稱要約者,與僅在引起他人向自己為
要約之意思通知,即學說上所稱之要約引誘,應予嚴格區別."
則依此描述,經相對人承諾,而契約仍不即為成立者,仍可稱要約乎?

另觀鄭玉波先生,民法債編總論,修訂二版,頁52至53
"要約之作用,須在乎喚起相對人之承諾( 要約為主動的意思表示,承諾
為被動的意思表示),相對人一經承諾,則契約即可成立,此點與「要約
引誘」有所不同.",一方面解釋同於上述,而有類似之疑問,唯引申時,
"蓋要約引誘...其目的雖亦在乎締結契約,但其作用乃僅能喚起他人向
自己為要約,必須更經自己承諾後,始能成立契約.但要約則不然,要約
一經相對人承諾,原則上即行成立契約,此乃二者之差異處."
另加入一上文所無之"原則上"之限制,實難脫特為強加區分出此一例外
之"無拘束力之「要約」"之嫌,一如前述王澤鑑師之評.

故考諸學說,此一排除實質拘束力之聲明, 實則已使其「要約」欠缺要
約本質之功能,因而不能稱之為要約,而實為要約之誘引,本文前段所臚
列之學說見解,應較為可採.

然則於本例爭論其為要約或要約之引誘並無太多實益,蓋之所以爭執者
,係在考慮若為要約之引誘則欠缺拘束力.實則, 其所以欠缺拘束力者,
非由於此學說上討論之要約或要約之引誘, 乃在於 「當事人聲明不受
拘束」.學說一致承認「要約」人於相對人可得而知的情況,依民法154
條1項但書, 排除其拘束力. 其之所以爭執者, 僅在於若「要約」人於
相對人「承諾」時,「要約」人依舊可主張契約仍不成立. 此種「無拘
束力之『要約』」究需如何定性之問題.即,學說一致承認,一個類似「
要約」之意思通知, 當事人得以事先之聲明,排除一切形式與實質之拘
束力.故在此案中,若戴爾公司將其銷售條款2.1用作如此主張, 則以契
約成立為前提的論述將面臨嚴重挑戰.蓋觀民法154但書即可知,此種「
不受拘束」之聲明並非屬契約行為,且消費者於購物的過程中其流程設
計中確有得知此項聲明之機會. 戴爾公司一旦主張此項條款,則救濟之
權利基礎頓失所附麗,難以更為爭執也.


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