Re: 刑法問題 - 法學

※ 引述《jasoncslee (原來我是黃藥師)》之銘言：
: ※ 引述《fatty2 (12)》之銘言：
: : 真是精采 其實我會問這個奇怪的題目出發點就是這裡
: : 我想知道的是"客觀歸責中風險實現是如何判斷的?"
: : 是依照行為人主觀上認識的風險
: : 還是一般人通常客觀可能預見的風險
: 後者控制客觀不法
: 前者決定主觀不法
: 兩者並不衝突
: 最典型的例子
: 就是拿菊花茶墮胎
: 愚見以為
: 在原題中
: 如果利用容許風險的概念將偷東西導致物主自殺的風險歸類為容許風險
: 那麼就客觀不法的評價上
: 這種行為就跟拿菊花茶墮胎是一樣的
: 也就是不具客觀不法
: 我們之所以認為菊花茶墮胎不具客觀不法
: 就是因為菊花茶造成墮胎的風險是在容許範圍之內(其實是近乎於0)
: 進論之
: 就是當行為人或其他人再為相同行為(拿菊花茶墮胎)
: 我們也不會或不應擔心會有墮胎的結果發生
: 這就是關於原題會一直提到的"偷東西造成自殺是異常因果"背後的真意
: 那偷東西的人想致失主於死的主觀怎麼辦呢?
: 很簡單
: 在菊花茶墮胎的例子中
: 行為人想致胎兒於死的主觀怎麼辦?
: 依照現行法
: 就是不能未遂
依這個邏輯，那麼所有像是打小鬼或想以念力殺人這些於主觀上有確信的
　　行為都要論以殺人的不能未遂，全部抓去關！

: : 同樣的 過失犯中的遇見可能性也是很難判斷的
: : 在當時的現場情狀 行為人心理狀態下
: : 主觀上行為人就是沒有辦法預見到危險
: : (若預見到危險而猶為之就變成未必故意了)
: : 從刑法特別預防觀點而言 行為人沒有預見危險
: : 處罰的意義何在?
: : 反之從客觀判斷預見可能性
: : 我們不是身處行為人侵害法益的現場
: : 無法得知過失行為當時的行境 心理狀態
: : 拋棄這些主觀因素 客觀上我們當然會說行為人有預見的可能
: 我用一種比較偏頗的論述
: 有人說
: 過失犯其實就是一種不作為犯
: 而不作為犯
: 其實都可以找到一個危險前行為(我是支持黃師在這裡的見解)
: 所以之所以在特定犯罪中處罰過失
: 就是因為我們認為在這些行為中
: 行為人沒有將危險前行為造成的風險控制在容許範圍內
: 導致侵害他人法益
: 至於過失犯的諸多判斷標準(如注意可能性,他行為可能性等等)
: 就是拿來界定行為人產生的風險是否在容許範圍內
把過失犯視為不作為犯再加以思考，是偏重主觀犯罪結構的理論容易產生
　　的思考模式，而這個思考模式根本是在繞圈子，因為所謂過失犯的危險前行為
　　根本上來說就是過失犯的實行行為，或換句話說，把過失行為視為過失的危險
　　前行為根本是毫無意義且會誤導的想法。不過我們可以注意的是，為什麼這樣
　　的想法會產生，它的理由在於，把主觀上未盡注意義務一事視同不作為犯的不
　　作為，從而導出客觀上的危險行為成為不作為犯的犯險前行為，但這根本是將
　　主客觀混淆以及構成要件與責任倒置的失敗產物。而黃榮堅的想法，就我猜測
　　，應該也是將過失犯的過失行為視為故意犯的故意行為，亦同故意犯與過失犯
　　的犯罪結構同一，而非是指過失行為屬過失犯的危險前行為。至於下面板友所
　　舉例子，也僅僅是與一般使用客觀歸責理論判斷故意犯相同的流程。
: 舉例來說
: 如果今天A遵守紅綠燈開車穿越馬路,也沒有超速
: B突然從巷子闖紅燈衝出來
: 結果A撞倒B
: 假如我們判斷
: 以當時的情形
: A無法預見B會衝出來而且也沒有迴避可能性時(也就是信賴的概念)
: 那就代表
: A駕車所產生的風險並沒有超出容許範圍
: 因為我們不會認為A下一次再為同樣的前行為時
: 還會發生相同的結果(這裡其實就同時對B歸責了)
對於以上判斷，我只能說，客觀歸責理論果然是個大雜燴，容許風險裏既
　　有主觀判斷也有客觀判斷，而迴避可能性這原屬於因果關係成立與否的也混到
　　容許風險裏。



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