胡漢清﹕截取通訊 有法可依 - 法學

http://www.mingpaonews.com/20060804/fad1.htm

胡漢清﹕截取通訊 有法可依 2006年8月4日
廣 告

【明報專訊】作者為資深大律師、基本法研究中心主席

立法會一連數天審議《截取通訊及監察條例草案》，以趕及本立法年度三讀通過，避免出現法律真空。然而，即使法案順利通過，也不會是一個終結點，政府亦不能以為點齊足夠票數通過法案，便一了百了。

首先，有關法案須通過《基本法》及普通法的原則把關。

因竊聽涉及《基本法》第30條，該條文列明公民的通訊自由及通訊秘密受法律保障，而這項保障是憲法性的，地位凌駕其他法律之上﹔若新通過的《截取通訊及監察條例》牴觸《基本法》，法庭可以宣布法例無效。因此，新法例儼如要「過兩關」，即立法會及司法機構﹔單靠立法會通過法例，並非授予執法機構暢通無阻權力的「天書」。

要指出的是，《基本法》第30條還有第2部分﹕即因公共安全及追查刑事犯罪的需要，執法機構可依據法律程序(即此草案)對通訊進行檢查﹔其中，「公共安全」有明確的界定及制約，人權與公共安全之間存在協調原則(margin of appreciation)。協調的原則是，當人權無可避免地被侵犯時，只限最低程度的影響(minimal
infringement)﹔同時，檢查通訊的行為須與事件的嚴重性合符比例(proportionality)。本人認為，特區政府定必深明箇中道理，不會只求在立法會拿足夠票通過，便以為是事件的終結，最後還得面對終審法院就截取通訊的判決，這正是司法把關的明顯例證。

草案由保安局長推動 不恰當

此外，草案由保安局長推動，實在有不恰當之處。本人認為，對此法例而言，保安局長其實是用家，可能有角色上的衝突，由律政司長處理將更為合適。保安局長的職責，是維護香港公共安全，並統率所有涉及保安的執法機構，較覑重從執法角度出發，致力爭取新法例賦予最大的空間及最高的效率﹔反而，律政司長更能從法理角度考慮，以期找出平衡點。事實上，在美國及澳洲等普通法國家，相類似的法例均由司法部門推動，只有英國例外，由內務大臣負責。有此區別，皆因英國的律政大臣雖為執政內閣成員，但按慣例通常不出席內閣會議，也不涉及為其他政府部門提供法
律意見、不涉及法律草擬、不涉及刑事檢控等角色，只扮演覑形式性的角色而已，這有別於香港律政司長的職能。

當然，《截取通訊及監察條例草案》的立法程序現已進入最後階段，陣前易帥決非明智﹔然而，日後仍將會有相類似的立法，如可能捲土重來的《基本法》第23條的本地立法，屆時如仍未能規劃清楚推動草案官員的角色，勢將引起更大的爭議，立法過程所見，立法會議員與保安局長往往各持己見，但大部分均為法律觀點的爭議，若由律政司長負責推動，正恰到好處。

本人認為，有關草案有助確立一套明文的機制及程序，用以防止在截取通訊行為上濫用權力，亦讓所有機構按一致的程序辦事。這套機制須有三個部分﹕

第一部分是訂立一個最低標準，缺乏標準的法例只是橡皮圖章。

在普通法而言，這最低標準就是「合理的懷疑」(reasonable suspicion)，執法部門不能只搬出防止嚴重罪行的說法，便可隨意對公眾竊聽，執法部門必須作出起碼的舉證。依本人所見，至現階段為止，立法會對草案的修訂，已引入了須有「合理的懷疑」的條文。

第二部分是審批及監管的單位要有獨立性，例如警察或廉署就不可以只向其上司申請檢查通訊便能了事﹔當然，最理想的是經由法院審批，因為法院的特質就是其獨立性。

現時，拘捕令及搜查令均須向裁判法院申請，每位市民都可以訴諸法庭(judicial access)對此作出挑戰。今次草案只提出由一位法官充當專員身分進行審批，並非經由法庭處理﹔但法官本身就具有獨立性質的身分，故有一定獨立性﹔同時，由於不是法院審批，由誰委任已不是關鍵的因素。

本人理解，保密是調查行動成功所依，法庭是公開的地方，要做到保密極之困難。反而，如何規範執法人員的違法行為顯得更為重要，有關機制必須具備有效的制裁措施(sanction)，否則法案將只是一隻「冇牙老虎」。草案現已規定須訂立及符合一套行為守則(code of practice)來規範執法人員，這須由實踐檢定新法例是否有效﹔因此，本人認為這部分有檢討的空間。

第三部分是如何處理證據。

專員能否有效行使監察的職能，有賴他是否掌握到竊聽所得的資料，方知竊聽是否必須及有否被濫用。草案對此等竊聽所得的資料進行分類，只保留「情報」部分，而銷眦「其他」資料。要指出的是，在資料保存這問題上，保安局長過於關注保障個人私隱資料，忽略了此舉可能引至司法失誤(miscarriage of justice)這更大的危機，忽略了維護專員賴以履行監察職責的重要依據。

因為竊聽本身太過保密，外間根本無從得悉，竊聽所得的資料變成專員監察竊聽行為的重要參考﹔但草案的制約會比現時的更狹窄。現時，在法庭上，控方要向辯方披露調查所得的一切內容，過去多個案例顯示，控方會因銷眦部分竊聽所得的資料被辯方成功申請撤銷控罪，原因就是基於現時需要在庭上對調查行動作完整披露(full
disclosure)﹔然而，今次的草案，並非要求控方直接向辯方作披露，而是先交予檢察官，由檢察官知會法官，再由法官判定這些資料對公正及審訊是否屬必須(essential)，若是，才向辯方披露資料，否則竊聽行為不會在司法程序中提及。雖然草案此舉仍算有效披露，但控方及執法機構若如上所述銷眦部分竊聽資料，在庭上又毋須作完整披露，辯方由始至終便無從得悉，結果將影響司法公正。因此，本人認為，最低限度，竊聽所得資料須保留至審訊過程結束後才可銷眦。

有效平衡 草案可取

據本人多年處理刑事案件經驗所知，本港執法人員質素及水準，相對鄰近地區及國際而言，均屬上佳水平。普通法的法院，對執法人員有誠信的假定(presumption of good faith)，若法庭發現執法人員濫權，即是破壞誠信(breach of trust)，一般會施以更嚴厲的懲罰、或判以更高的刑期。所以，在推動如此重要及複雜法案的時候，有理由相信保安局長將維護此等誠信。

目前，法院既已判定現有機制違憲，終審法院更明言政府須「後果自負」，若立法會出於對政府誠信的質疑(presumption of bad faith)，否決草案，引致法律真空，執法人員將再無法律依據進行竊聽調查，結果是不做不錯，士氣難免受損，這勢將打擊執法機關的實效與威信，對香港的法治將構成難以彌補的損害。

本人重申，特區政府這次提交的《截取通訊及監察條例草案》，雖然未臻完美，但若考慮到引入了「合理懷疑」才可引用，並以獨立機構審批及監管，仍不失為一有效平衡社會利益、制衡執法機關權力的機制﹔面對可能出現的法律真空，現行的草案是可取的立法選擇。

務實的處理，是先通過法例，保安局長同時對全體市民作出慎重、具誠意的承諾，待法例行使一段時間後，例如兩至三年，特區政府務必對新法例，特別是有爭議的條文進行檢討﹔而不是要訂立有限期的日落立法(sunset legislation)，限期過後，又回到起點，重新立法，或否決草案，造成法律真空，兩者都是下下之策，誠不足取。



--