Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

過年了，要回家了。XD

※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言：
: 那你誤讀我前文的意思了，
: 我也不認為憲法與禮在法階層是相對應的位子，
: 因此我說的是「憲法所要彰顯的那個精神」，
: 是那個東西才比較接近禮的概念，
: 而他又在憲法......我也不敢說是之上、超驗還是內蘊，這字很難下得精確......
: 在西方近代法體系裡與傳統中國法體系裡並沒有實際可以相對應的東西，
: 在近代西方沒有清楚意識到類似於「禮」的那個東西，
: 而僅有他的...就說是半成品好了，沒有具體經典得以詮釋的倫理概念，
: 而在傳統中國則是沒有作為國家組織法的憲法這種東西──是皇權，而非主權。
: 其反而可能比較接近的是前現代西歐王權與教廷並立下，
: 教廷所揮動的那把神聖之劍──引據聖經鑽研神學來確認規範概念，
: 同樣的在近代立憲主義，
: 憲法的高度抽象化使得司法審查不可能直接援引憲法文本，
: 當法官在說明特定法律違反平等權或是人身自由時，
: 他必然會有其他的倫理評價滲入，
: 是那個價值信念在決定著憲法可能是什麼，
: 這同樣都是要用到詮釋的工夫將之轉化，
: 才能套入實定的法律。
: 在歐洲，近代的違憲審查就不用多說，
: 前現代的教宗只是聖彼得的傳人，
: 上帝在地上教會的代理人，
: 所以他必須清楚解說經典，
: 但傳統中國的「天子」不用，
: 因此當無關敏感的權力政治時，
: 他沒有必要當眾說明白，
: 但也不代表沒有其他的現實因素或內在規範去制約他，
: 這邊就扯遠了......
天子並非不負擔說明白的義務，只是他不說明白也沒有人能強迫他說明白而已，
但是如果他常常不說明白，那麼大家還是會認為這是件不對的事情。
更重要的是，通常天子都會交給像是三公九卿會議這樣的機制去處理，
理由不必由天子自己講出來，他只要在別人的結論上加以肯認或是稍作修改就可以。

: 拉回來......前面說的那個「其他倫理評價的滲入」，
: 我還不知道有誰已經替他清楚的定性與命名，
: 那真的是在認識與理解的光譜上一個難以捉摸的點，
: 他沒有粗糙到是在探求原初立法者的真意，
: 也還沒原始到是最低限度自然法或是基礎規範......
: 所以下筆到那個地方我很猶疑......
: 至於司法權是否有「否定」立法權，
: 那可能只是字詞的感覺之爭，
不是吧，該法律是否因之失效並不是字詞的感覺，
若司法者能一般性地否定法律的效力，那麼立法權的行使自然是被否定了。
若是沒有，則法律仍然存在，只是司法者選擇在該個案上不予適用，
立法權的行使並未被否定。

不過這跟傳統中國的運作形態有蠻大的差異就是了，
拿來比較可能會有很多問題。

: 但如果你也確認的確是有個案不予適用的情形，
: 那麼我們的想法就是一樣的了。
: 只允許個案適用再怎麼特別少見，
: 但當面對社會變遷需要時，
: 制度不僅在實際上，而且在理論上容許他的成立，
: 那就夠了。
並不是這樣，任何規則都會有例外的情形，
個案逸出規則是任何法律文化都會出現的情形，
但若例外的數量多到一個程度，是否仍然能被稱為例外就很堪慮了，
而數量很少的例外，更不能拿來當作原則性的精神來處理。

此外，只允許個案適用的話，通常不是因為社會變遷這種全面性的需求，
而是在個案中出現相當少見的特殊情事，而認為無修改一般性規定的必要，
才會將規範的改變只限於該特殊個案中。
若是因為社會變遷的需要，就會作出一般性的規範變動了。

: 你想唐朝律法制定不如我們今日抽象縝密，
: 就刑法而言比如像是阻卻違法、量刑空間等等「刑法理論內的例外理論」，
: 「破」與「不破」，
: 只是你有沒有感覺到它在今日可能是立法的「外部成本」將之「內部化」；
呃，這一段我實在看不懂，不知道你究竟想表達什麼。
無論如何，就像我已經講過的，在唐律的個案中，
拿出來考量的理由是律文裡早已考量過的東西，
似乎沒有什麼內部或外部的問題。

: 又其立國200餘年，從初唐盛世到晚唐皇帝苦哈哈地窩皇宮像蹲苦窯，
: 中間社會變遷之大，原本的律法早已背離原本依禮制律的那個「目的性」，
: 則為了實際需要大量以敕令彌補律的不足，
: 並不違背原初制律的動機，
: 因此你也可以發現到，
: 天寶以後編敕活動頻繁於開元之前，
: 這另外其實也可以說明皇室的衰落再也無力編定新法。
: 甚至我根本懷疑所謂「律作為不易之根本規範」，
: 其實是拿今天的立憲主義去投射唐律......
並不是，如果你多看一些傳統中國的文獻對所謂「律」、「定律」的描述，
就知道那樣的想法是確實存在的，跟立憲主義無涉。

而天寶以後的編敕活動其實次數也不能算多，
正式有成立的應該不出三到四次。你可以參考劉俊文的作品。
我想一般學者解釋安史之亂以後，尤其是兩稅法之後的律令格式體系的崩解，
都是拿你這樣的理由，不過這實在有待商榷，
必須這樣比較，盛唐時期的作為例外法的「格」的編纂，
其數量也不會比敕令少多少，編纂次數更是遠超過晚唐的編敕，
因此重點不在是否必須出現大量的敕令，也不在社會變遷後如何如何，
而是律令格式的法典編纂這回事為什麼突然行不通或不必做了？
而這跟官僚體制的重組（以各種使職為主）與中央對地方的支配力下降都有關係，
換言之，戰爭所帶來的社會變化固然是遠因，
但更直接的原因是要利用這些法典的機制發生了什麼樣的變化。
相對來說，以律令格式的分工體系來看，敕要補不足的反而可能以令式為主，
律本身的問題反而不大。

其實禮治、教化優先的觀念終傳統中國之世並沒有根本性的改變，就定律本身而言，
一直都沒有發生過立法目的落後於社會思想的問題。

: 傳統中國的確是有「祖宗家法」這一回事，
: 但應仔細去析出他是在政治面向上的，是在攸關皇權的律文部份，
: 而不是連無傷皇權的社會秩序維護的規範面向也包括在內。
: 不然很難說明初唐既有了〈武德律〉，幹麻還弄個〈貞觀律〉，
: 〈貞觀律〉之後還要重制〈永徽律〉，更弄個〈唐律疏議〉出來。
: 法規範明文這個骨架，向來就是目的與功能取向的，
: 只是時代不同，目的性也不一樣，
: 對現代法律而言，資本主義與自然人權是他的血肉，
: 但對傳統中國法來說，或先侷限在唐以前的律法好了，
: 天道與皇權就是他的血肉......
你可以自己比較一下歷朝的律文，就知道一脈相承的部分是不是只限於攸關皇權的部分，
至少，唐律、明律、清律都是可見的，相關的比較作品也有不少。

武德律等諸律的實際內容已不可考，
因此嚴謹的說我們並不確切的知道究竟為什麼要弄那麼多版本出來，
不過依舊唐書刑法志的記載，大略還是可以看出，
武德律是承天下大亂後所定，可以想像因襲隋開皇律之處應該占多數，
很可能只是換個名字上陣。（這在傳統中國還蠻常見的）
貞觀律則是太宗一度欲復肉刑以減死罪的產物，
永徽律跟貞觀律之間的差異就很有限了，開元律則跟永徽律甚至幾乎沒有差別。
（除去一連串改官名的過程）
這一連串的過程可以看作是唐初為立一代之法在律文上所作的幾次調整。
就像北魏議定律令超過五次以上，明太祖議定明律也有三到四次，
在律文確立之後就有很長一段時間沒有改變。（北魏是因為改朝換代）

至少從史書上所記的過程，跟時代變遷與社會變遷的關係都不大，
也看不出什麼比較重要的目的性的改變，
反而社會真的有重大改變的晚唐一直到五代、宋元，律文本身一直都沒有有意義的改動。

: : 首先，到宋代三省制已經名存實亡，中書門下議事固然仍在，
: : 但封駁之事已失其實。
: : 其次，其實宋代編敕的功能和唐代的格是類似的，並不是只針對個案，
: : 又編敕跟中書門下議事沒有關係，而是另外成立一個機關或團體去編修，
: : 編敕跟敕是不一樣的東西。
: : 但例的功能一直不被承認，在皇帝的詔書裡一直強調不得以例破律，
: : 斷例的編纂也到南宋才正式確立，但一般對斷例的態度可說是又愛又恨，
: : 法司不能沒有他，但皇帝認為這樣會造成弊端。
: : 最後，這只是一個用語上的借用，不是真的拿不同時代的東西去比附，
: : 相同點純粹只有律文被律文以外的東西所取代。
: : 我舉出以例破律只是要講這樣的說法並不是從現代法體系而來，
: : 沒有說兩者是相同的事情的意思。
: 宋以後的律法制度我不予置評......
: 除了錢賺比較多，其他都在開倒車......
: 大概也是這樣所以皇帝也必較不忌諱，也懶得掩飾功利與權謀吧？
這是一種偏見，事實上我反對把唐律的位置擺得那麼高，
其實每個時代有每個時代的困難要處理，
唐律只是特定時代的產物，雖然後世有些人把他抬得很高，
但往往是沒有針個每個時代的社會與國家官僚機制的特性作全面性的觀照，
只針對律文與律文之間作比較而已，
更不用說其實很多都是帶著托古改制的目的，像薛允升就是個好例子。

個人認為作法律文化研究最忌把法律脫離時空背景與社會條件去看，
一律認為傳統中國法自唐律以後就無甚可觀者的學者，
往往連唐代的律令格式體系及其崩壞都搞得不甚了了，
這樣如何了解宋代以後傳統中國法翻天覆地的種種變化？

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