Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

※ 引述《ahyang ()》之銘言：
: 對不起，就當我是來亂的。
: 最近很忙，沒有時間對這個很有趣的主題和大家一起研究探討發表意見，
: 我只想提一兩個我瀏覽以後想問的問題和一兩句很不負責任的意見。
: ※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: : 當然傳統中國的律令並不能用現在的法律概念去理解，
: : （雖然這點常識很多學者常常忘記）
: : 但禮教的規定與律令在規範思維上的衝突在傳統中國的思維裡仍然存在，
: : 刑、法、律，不管怎麼稱呼，在傳統中國的思維裡仍然是與德禮教化相對而不同的東西，
: : 在不同的思想家的體系裡或有不同的位置與關係，
: : 但很清楚的即使到唐代，律令已經完全依照儒家的觀念去走，
: : 還是不能完全做到有律令即依律令處理，
: : 在具體個案上還是可以引儒家的經典取代既定律文。
: : 律在傳統中國的思維裡面本來就帶著不易之根本規範之意，
: : 而不是像皇帝一時的處分不得引為後比那樣，有一般性的遵循義務。
: : 若照你所說，我們很難理解為何本來在制定時已經是一準於禮的唐律，
: : 在個案的具體適用上還要再從禮的觀點被排除適用。
: : 可見即使律文已依禮的精神制定，它還是跟禮是不同的東西。
: : 以禮破律這個名詞也是我借用宋代以後常用的詞「以例破律」而來，
: : 並不是用現在的法律概念去理解的產物。
: 看完這段，我在想為什麼不把這裡講的「以禮破律」的禮當作中國式的equity？
: 這種方式對我們看這些史料會有什麼幫助或產生什麼誤讀？
我對equity的理解不深，不敢隨便發言，
不過，至少equity與common law的相對關係和禮與律的相對關係或有部分不同之處，
禮與律其實不完全是在同一個平面上的東西，唐代也有禮典流傳下來，
說以禮破律，其實是在說以禮教的精神調整修改針對個案適用律文後的結果，
我想如果說如系爭個案的處理方式或可說是類似於equity在common law體系裡的運作，
（對不起，因為我對英國法律史裡equity的地位不太熟悉，所以不敢太過肯定）
但要說禮是中國式的equity這樣的斷語可能稍嫌太快一點。

: : 唐律裡面絞刑是極刑嗎？
: : 應該不是吧？在名例律裡的順序是絞、斬，
: : 比對前面笞、杖等刑的排列都是從輕到重，應以斬罪為重。
: : 再翻開賊盜一開頭的謀反、謀大逆等重罪，亦均以斬為重，絞次之，極刑應該是斬。
: : 傅柯寫的是歐洲，但傳統中國一直是以斬為重、絞為輕，
: : 史書裡面也有不少原犯斬罪後經皇帝賜絞刑或服毒的例子，
: : 我想這一點應該是沒有疑義。
: Foucault（在講得是他吧？）
: 探討的主題（至少在Discipline and Punish這個階段）
: 主要想講的是"現代性的"社會控制方式，
: 是主權概念出現以後的"權力"的運作模式。
: 我因此有點看不懂講中古歐洲和唐代社會，
: 與這個的關連在哪...
我也不懂那個關連。我只是想指出唐律的規定究竟如何，
而傳統中國法裡的絞刑與斬刑的相對位置跟傅柯的論述可能不太一樣。

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