Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

※ 引述《Augusta (又過年了......)》之銘言：
: : 天子並非不負擔說明白的義務，只是他不說明白也沒有人能強迫他說明白而已，
: : 但是如果他常常不說明白，那麼大家還是會認為這是件不對的事情。
: : 更重要的是，通常天子都會交給像是三公九卿會議這樣的機制去處理，
: : 理由不必由天子自己講出來，他只要在別人的結論上加以肯認或是稍作修改就可以。
: 我沒有說是「義務」啊......
: : 不是吧，該法律是否因之失效並不是字詞的感覺，
: : 若司法者能一般性地否定法律的效力，那麼立法權的行使自然是被否定了。
: : 若是沒有，則法律仍然存在，只是司法者選擇在該個案上不予適用，
: : 立法權的行使並未被否定。
: : 不過這跟傳統中國的運作形態有蠻大的差異就是了，
: : 拿來比較可能會有很多問題。
: 我不明白為什麼你要那麼執著於自己對於「否定」的理解......
: 如果說這在學術術語的使用上有嚴格定性的話，
: 請指導一二吧。
如果有意願的話，
說說你首先提出否定一語的意義吧，
不然實在扯太遠了，討論開花到一個地步就會不知道原來到底是在講什麼了。
因此上面兩個問題就先不再討論下去了。

: : 並不是這樣，任何規則都會有例外的情形，
: : 個案逸出規則是任何法律文化都會出現的情形，
: : 但若例外的數量多到一個程度，是否仍然能被稱為例外就很堪慮了，
: : 而數量很少的例外，更不能拿來當作原則性的精神來處理。
: 什麼叫數量很少到可稱為例外？
: 什麼叫數量很多到可稱為原則？
: 請給我一個確切的標準，
: 而那個標準是什麼？
: 他是超驗於法規範？請說明。
: 或其實那就是法規範？若如此你就陷入循環論證......
: : 此外，只允許個案適用的話，通常不是因為社會變遷這種全面性的需求，
: : 而是在個案中出現相當少見的特殊情事，而認為無修改一般性規定的必要，
: : 才會將規範的改變只限於該特殊個案中。
: : 若是因為社會變遷的需要，就會作出一般性的規範變動了。
: 什麼是「全面的」？什麼是「個案的」？
: 要多少個「個案」才能構成「全面」？
: ──其實關於「全面」用「整體」(whole)會比較好的吧？
: 而整體(whole)會跟全部的每一個個案(individual)是相同的嗎ꄊ我想這樣太斷章取義在提問了，每個問題都會變成可以另外構成獨立的討論點，
這樣太散了，會講不完。而且你的提問太過抽象，
我不認為直接就該問題去對話會對我們原本欲解決的問題有任何助益。
我先把我為什麼會出現這段話的來由整理一下，
再把我的意思說清楚一點。

之所以會去談數量多少的問題，是出在我們對於你所引用的一個唐代的個案的討論裡，
律文的規定被棄之不用，而代以類似春秋斷獄之原心定罪的方式減免被告的刑罰，
對這個情形的理解，拉出了我們對「禮」與「律」之間的關係的理解有異，
簡單的說，你認為禮就是律的內在精神，因此那樣的現象並不能認為是禮取代了律，
並舉出現代司法權在個案中也可能不否定立法權而單以憲法的精神而不適用法律來比擬，
認為同理可證，在系爭個案中的情形也只是皇帝操作了本就內含在律中的禮教精神，
並非以禮教取代了法律。（即我所稱的「以禮破律」。）
但我認為，律與禮本身是不同的規範體系，一準於禮的律，仍然與禮是兩回事，
且在該個案中，被拿出來考量的所謂禮教的精神，
在律文裡面其實已經考量過了，因此該現象是把律文已經作過的考量推翻，
重新直接就禮教的規範層面再去衡量，此時律文已被取代。
（其實這可說是對同一現象的不同理解）

而你所提出來的以現代違憲審查為例的比喻，一來有時空上的距離，
二來，對我來說，司法權其實也是否定了立法權的行使，
只有在極少數的個案情形下，基於個案特殊性的考量，
才例外地不否認原來法律的效力，而僅只認為該法律在該個案有適用上之違憲，
我認為這種現象並不適宜拿來當作該規範體系裡的常態來理解，
亦即，所謂違憲審查這回事，還是應該理解作司法權對立法權運作的結論的否定，
而不是像你所說，只要在理論上存在著不否定的可能就夠了。
（當然這裡的肯定否定都是在我之前的定義下使用的。）

至於後段，我想講的是，若是基於社會變遷這種現象而使既存規範不足以應付，
那麼該規範之難以繼續適用不會只是單純基於個案特殊的情形，
而是一般性的難以繼續適用，在所有相類似的個案中都會普遍出現同樣的問題，
此時除非司法者或立法者對此完全無知，
否則為求法規範的合理，理論上其應進行的是一般性的規範調整，
而更不會只是在個案上將該法律不予適用就完結，
當然在現實中很有可能立法者或司法者基於種種原因真的會這麼豬頭，
但是至少這並非正常狀態。

其實講到這裡實在是開花過頭，我建議就此打住，否則很可能回不去唐代。XD

: : 呃，這一段我實在看不懂，不知道你究竟想表達什麼。
: : 無論如何，就像我已經講過的，在唐律的個案中，
: : 拿出來考量的理由是律文裡早已考量過的東西，
: : 似乎沒有什麼內部或外部的問題。
: 那我技窮了......
: 自己學藝不精，也很難去解釋，
: 該怎麼讓你從二階甚至三階觀察去理解作為整體的規範系統，
: 唐律與當代法律，甚至中古教會法，
: 是如何在變動不居的現象中，仍有一共同指向的概念......
: 而那個概念正是所有研究規範科學的人的共同目標。
不管是幾階的觀察，都不應該一開始就在理論上預設那個共同指向概念是什麼，
至少在方法論是我是相當偏向個殊性而非普遍主義的。
尋找不同文化裡的共同現象當然是可能也是可行的目標，
但就如我一再強調的，前提是必須將各該文化裡的個殊性掌握清楚，
若是跳過這一點，那麼所找到的所謂共同指向的概念，
極有可能只是研究者根據一邊的東西在而運用另一邊的材料所自行建構的功能相等物，
我想那絕不是我們想要的東西。

: : 並不是，如果你多看一些傳統中國的文獻對所謂「律」、「定律」的描述，
: : 就知道那樣的想法是確實存在的，跟立憲主義無涉。
: : 而天寶以後的編敕活動其實次數也不能算多，
: : 正式有成立的應該不出三到四次。你可以參考劉俊文的作品。
: : 我想一般學者解釋安史之亂以後，尤其是兩稅法之後的律令格式體系的崩解，
: : 都是拿你這樣的理由，不過這實在有待商榷，
: : 必須這樣比較，盛唐時期的作為例外法的「格」的編纂，
: : 其數量也不會比敕令少多少，編纂次數更是遠超過晚唐的編敕，
: : 因此重點不在是否必須出現大量的敕令，也不在社會變遷後如何如何，
: : 而是律令格式的法典編纂這回事為什麼突然行不通或不必做了？
: : 而這跟官僚體制的重組（以各種使職為主）與中央對地方的支配力下降都有關係，
: : 換言之，戰爭所帶來的社會變化固然是遠因，
: : 但更直接的原因是要利用這些法典的機制發生了什麼樣的變化。
: : 相對來說，以律令格式的分工體系來看，敕要補不足的反而可能以令式為主，
: : 律本身的問題反而不大。
: 我不否認律令格式如何崩解是還有得學界爭論，
: 畢竟那也只是一套歷史詮釋，
: 不過終究是一家之言。
: 但除了不斷援引大量歷史的資料來質疑這一套史觀外，
: 我一直是比較想聽聽你的高見，
: 說明禮如何「破」律？
: 這個「破」必須要是不同規範體系在邏輯上的矛盾，
: 而在實際操作上所產生的信念衝突的弔詭。
: 而非你已經有意識或無意識地將現代法概念安插在前詮釋的位子上，
: 來說明禮的確是破了律。
: 雖然你不斷在強調禮與律不能以今日法概念來理解，
: 但在「語境」上，卻沒有避開這問題......
我倒是覺得你的提問反而突顯出你一直試著用當代法理學的知識去理解以禮破律這回事，
我不需要去說明那個破是不是「不同規範體系在邏輯上的矛盾」，
或是「實際操作上所產生的信念衝突的弔詭」，那不是我要說明的事情，
我只要說明在歷史上，在傳統中國法的操作裡面那究竟是怎麼一回事就行了。
說穿了非常單純，就是本來該依律文操作，卻不依律，而依其他的東西，
所謂以例破律是在批評法司不依定律而動輒援引斷例，
所謂以禮破律（我自己講的）則是指審判者不依律文定罪論刑，
卻以原心定罪另起爐灶，而得出律文以外的結論。
如果在這上面我有引用或在語境上使用了任何今日法概念的東西，請你明白的告訴我，
我會很感激。謝謝。

: : 其實禮治、教化優先的觀念終傳統中國之世並沒有根本性的改變，就定律本身而言，
: : 一直都沒有發生過立法目的落後於社會思想的問題。
: 這個「根本性」是什麼？要不要說得更明白一點？
: 哪些是根本？哪些是枝微末節？
: 又是「禮治、教化」的觀念沒有改變？還是「優先」的觀念沒有改變？
禮治、教化本身的意義隨著儒學的演變一直在變動，
但其優先於刑律的這一點從來沒有改變過。
不過儒學是這樣，由於經典就是那些，所以要說有翻天覆地的大變化大約是沒有的，
這方面我並不是專家，只有粗淺的認識，不過就法律儒家化之後，
（準確一點講，大概是從魏新律、晉泰始律經南北朝而至唐律的這個過程）
「律」的部分所承載的禮教精神並沒有太大的改變，
這一點幾乎是學界的共識。

我想我是用蠻簡易的中文在書寫，
如果要一直在每個形容詞上都挑定義問題的話討論很可能無法繼續。

: : 你可以自己比較一下歷朝的律文，就知道一脈相承的部分是不是只限於攸關皇權的部分，
: : 至少，唐律、明律、清律都是可見的，相關的比較作品也有不少。
: : 武德律等諸律的實際內容已不可考，
: : 因此嚴謹的說我們並不確切的知道究竟為什麼要弄那麼多版本出來，
: : 不過依舊唐書刑法志的記載，大略還是可以看出，
: : 武德律是承天下大亂後所定，可以想像因襲隋開皇律之處應該占多數，
: : 很可能只是換個名字上陣。（這在傳統中國還蠻常見的）
: : 貞觀律則是太宗一度欲復肉刑以減死罪的產物，
: : 永徽律跟貞觀律之間的差異就很有限了，開元律則跟永徽律甚至幾乎沒有差別。
: : （除去一連串改官名的過程）
: : 這一連串的過程可以看作是唐初為立一代之法在律文上所作的幾次調整。
: : 就像北魏議定律令超過五次以上，明太祖議定明律也有三到四次，
: : 在律文確立之後就有很長一段時間沒有改變。（北魏是因為改朝換代）
: : 至少從史書上所記的過程，跟時代變遷與社會變遷的關係都不大，
: : 也看不出什麼比較重要的目的性的改變，
: : 反而社會真的有重大改變的晚唐一直到五代、宋元，律文本身一直都沒有有意義的改動。
: 我也沒說到是否只有皇權一脈相承啊......
: 而且我也不認為皇權......
: 或更限縮範圍地說天子觀好了，
: 千年來有一脈相承......
: 我只是說明皇權所佔據的核心地位你不能忽視它吧？
: 當你把皇權的部份挑出來後，
: 可能還會有其他的因素，
: 左右著「律是否為不易之根本大法」。
: 反面言之，
: 律法的變動也未必僅有社會變遷這個因素。
: 畢竟歷史研究是個別性的，
: 你要將對唐代的歷史詮釋具體地運用到其他時空背景，
: 甚至變成是通論性的，評價性的，
: 那是很危險的......
: 評價我不敢說，
: 但關於歷朝歷代的律法通論性的詮釋，
: 我也相信是有的，
: 只是那恐怕不是你單單陳述一些歷史現象就能掌握的。
呃，請循其本，我想你可能搞錯問題，
我們是在講「律」在傳統中國法律體系內的位置，
是在講「律」在傳統中國文化裡有怎樣的形象，
不是在講律的實際內容在歷代之間究竟有沒有改變過。
（至少我一直在講的是這回事啦）

事實上唐律不能算是我的專長，我的興趣反而偏重在明清，
不過你真的可以去看看歷代正史刑法志以及政書裡面對於律的記載與態度，
就知道我究竟在講什麼，這絕不是隨便把唐代的東西推廣到所有時代。

最後，如果對法律史的研究不由對歷史現象的掌握入手，
我實在不知道究竟應該從何入手。

: : 這是一種偏見，事實上我反對把唐律的位置擺得那麼高，
: : 其實每個時代有每個時代的困難要處理，
: : 唐律只是特定時代的產物，雖然後世有些人把他抬得很高，
: : 但往往是沒有針個每個時代的社會與國家官僚機制的特性作全面性的觀照，
: : 只針對律文與律文之間作比較而已，
: : 更不用說其實很多都是帶著托古改制的目的，像薛允升就是個好例子。
: : 個人認為作法律文化研究最忌把法律脫離時空背景與社會條件去看，
: : 一律認為傳統中國法自唐律以後就無甚可觀者的學者，
: : 往往連唐代的律令格式體系及其崩壞都搞得不甚了了，
: : 這樣如何了解宋代以後傳統中國法翻天覆地的種種變化？
: 我不否認我對宋代以後沒啥好感是帶有情緒的偏見。
: 不過現在引的是唐代案例，
: 即使在指涉的是「傳統中國」，
: 我很有意識到議題是擺在唐代，
: 所以必須把討論侷限在唐以前，
: 在唐律是什麼？如何形成？而不在唐律如何影響後世。
: 宋元明清，歷朝歷代各自有自己的時代隱憂，
: 像你一提到「傳統中國」，
: 就要和稀泥的又引宋律，又引明制，
: 這樣是可以得到對傳統中國律法的概觀沒錯，
: 但在我們的討論中其實什麼也沒說明清楚。
我每一段是要講不同的事情，因為你每一段都反應出不同的東西，
並沒有把所有東西都和起來講，很多部分都只是打個比方，
就像你把當代的司法違憲審查拿來當比喻而已。

至於為什麼用以禮破律這個字眼，其實跟宋制並沒有關係，我已經說得很清楚過了，
於茲不贅。

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