Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: ※ 引述《Augusta (又過年了......)》之銘言：
: : 我沒有說是「義務」啊......
: : 我不明白為什麼你要那麼執著於自己對於「否定」的理解......
: : 如果說這在學術術語的使用上有嚴格定性的話，
: : 請指導一二吧。
: 如果有意願的話，
: 說說你首先提出否定一語的意義吧，
: 不然實在扯太遠了，討論開花到一個地步就會不知道原來到底是在講什麼了。
: 因此上面兩個問題就先不再討論下去了。

會問的原因是，
我不解連「義務」這麼有明確定義的辭彙你都草率使用了，
為什麼卻會執著於理解別人的「否定」是否正確？
因此當你要挑我的「否定」這語彙時，
我便說了這也許只是每個人感覺跟焦點的不同，
然後我猜也許你的使用有學術上嚴謹的定義？
讓我知道一下，
那麼我就學到一個詞彙。
如此罷了。

: : 什麼叫數量很少到可稱為例外？
: : 什麼叫數量很多到可稱為原則？
: : 請給我一個確切的標準，
: : 而那個標準是什麼？
: : 他是超驗於法規範？請說明。
: : 或其實那就是法規範？若如此你就陷入循環論證......
: : 什麼是「全面的」？什麼是「個案的」？
: : 要多少個「個案」才能構成「全面」？
: : ──其實關於「全面」用「整體」(whole)會比較好的吧？
: : 而整體(whole)會跟全部的每一個個案(individual)是相同的嗎ꄊ: 我想這樣太斷章取義在提問了，每個問題都會變成可以另外構成獨立的討論點，
: 這樣太散了，會講不完。而且你的提問太過抽象，
: 我不認為直接就該問題去對話會對我們原本欲解決的問題有任何助益。
: 我先把我為什麼會出現這段話的來由整理一下，
: 再把我的意思說清楚一點。
: 之所以會去談數量多少的問題，是出在我們對於你所引用的一個唐代的個案的討論裡，
: 律文的規定被棄之不用，而代以類似春秋斷獄之原心定罪的方式減免被告的刑罰，
: 對這個情形的理解，拉出了我們對「禮」與「律」之間的關係的理解有異，
: 簡單的說，你認為禮就是律的內在精神，因此那樣的現象並不能認為是禮取代了律，
: 並舉出現代司法權在個案中也可能不否定立法權而單以憲法的精神而不適用法律來比擬，
: 認為同理可證，在系爭個案中的情形也只是皇帝操作了本就內含在律中的禮教精神，
: 並非以禮教取代了法律。（即我所稱的「以禮破律」。）
: 但我認為，律與禮本身是不同的規範體系，一準於禮的律，仍然與禮是兩回事，
: 且在該個案中，被拿出來考量的所謂禮教的精神，
: 在律文裡面其實已經考量過了，因此該現象是把律文已經作過的考量推翻，
: 重新直接就禮教的規範層面再去衡量，此時律文已被取代。
: （其實這可說是對同一現象的不同理解）
: 而你所提出來的以現代違憲審查為例的比喻，一來有時空上的距離，
: 二來，對我來說，司法權其實也是否定了立法權的行使，
: 只有在極少數的個案情形下，基於個案特殊性的考量，
: 才例外地不否認原來法律的效力，而僅只認為該法律在該個案有適用上之違憲，
: 我認為這種現象並不適宜拿來當作該規範體系裡的常態來理解，
: 亦即，所謂違憲審查這回事，還是應該理解作司法權對立法權運作的結論的否定，
: 而不是像你所說，只要在理論上存在著不否定的可能就夠了。
: （當然這裡的肯定否定都是在我之前的定義下使用的。）
: 至於後段，我想講的是，若是基於社會變遷這種現象而使既存規範不足以應付，
: 那麼該規範之難以繼續適用不會只是單純基於個案特殊的情形，
: 而是一般性的難以繼續適用，在所有相類似的個案中都會普遍出現同樣的問題，
: 此時除非司法者或立法者對此完全無知，
: 否則為求法規範的合理，理論上其應進行的是一般性的規範調整，
: 而更不會只是在個案上將該法律不予適用就完結，
: 當然在現實中很有可能立法者或司法者基於種種原因真的會這麼豬頭，
: 但是至少這並非正常狀態。
: 其實講到這裡實在是開花過頭，我建議就此打住，否則很可能回不去唐代。XD
: : 那我技窮了......
: : 自己學藝不精，也很難去解釋，
: : 該怎麼讓你從二階甚至三階觀察去理解作為整體的規範系統，
: : 唐律與當代法律，甚至中古教會法，
: : 是如何在變動不居的現象中，仍有一共同指向的概念......
: : 而那個概念正是所有研究規範科學的人的共同目標。
: 不管是幾階的觀察，都不應該一開始就在理論上預設那個共同指向概念是什麼，
^^^^^^
我想我也沒有在預設那個概念的內涵是什麼吧？
我只是說有那個概念「存在」......

: 至少在方法論是我是相當偏向個殊性而非普遍主義的。
: 尋找不同文化裡的共同現象當然是可能也是可行的目標，
: 但就如我一再強調的，前提是必須將各該文化裡的個殊性掌握清楚，
: 若是跳過這一點，那麼所找到的所謂共同指向的概念，
: 極有可能只是研究者根據一邊的東西在而運用另一邊的材料所自行建構的功能相等物，
: 我想那絕不是我們想要的東西。

不過當你在用「傳統中國法」一辭而非「唐律」，非「清律」時，
某種程度上你就已經在使用「普遍主義」說明事情......
因此在很多的含混的詞彙上，
我必須請你確認所使用的一些現代關鍵詞彙﹝如原則與例外﹞的定義，
是否總是對應著相同的指涉範疇，時間上的，空間上的，語言上的......
不然根本是在打混仗......

: : 我不否認律令格式如何崩解是還有得學界爭論，
: : 畢竟那也只是一套歷史詮釋，
: : 不過終究是一家之言。
: : 但除了不斷援引大量歷史的資料來質疑這一套史觀外，
: : 我一直是比較想聽聽你的高見，
: : 說明禮如何「破」律？
: : 這個「破」必須要是不同規範體系在邏輯上的矛盾，
: : 而在實際操作上所產生的信念衝突的弔詭。
: : 而非你已經有意識或無意識地將現代法概念安插在前詮釋的位子上，
: : 來說明禮的確是破了律。
: : 雖然你不斷在強調禮與律不能以今日法概念來理解，
: : 但在「語境」上，卻沒有避開這問題......
: 我倒是覺得你的提問反而突顯出你一直試著用當代法理學的知識去理解以禮破律這回事，
: 我不需要去說明那個破是不是「不同規範體系在邏輯上的矛盾」，
: 或是「實際操作上所產生的信念衝突的弔詭」，那不是我要說明的事情，
: 我只要說明在歷史上，在傳統中國法的操作裡面那究竟是怎麼一回事就行了。
: 說穿了非常單純，就是本來該依律文操作，卻不依律，而依其他的東西，
: 所謂以例破律是在批評法司不依定律而動輒援引斷例，
: 所謂以禮破律（我自己講的）則是指審判者不依律文定罪論刑，
: 卻以原心定罪另起爐灶，而得出律文以外的結論。
: 如果在這上面我有引用或在語境上使用了任何今日法概念的東西，請你明白的告訴我，
: 我會很感激。謝謝。

連同前面幾個問題一起處理......
就拿前面的「原則」與「例外」為例簡單來說吧，
今天我們會理解現行法哪些是原則哪些是例外，
不僅僅是因為觀察到該案例用A理論判斷得到的a結果多於B理論得到的b結果，
然後我們說A是原則而B是例外，
而更是因為我們意識中認識到在判斷一個案例時，
會認知到A理論有某種優越性(比如可能是言說的規則也可能是利益衡量)，
而不是B理論，
這是現行法下以及現代社會我們所講的原則與例外。
只是我們如何知道現行法下A要優先於B？
尤其是在一些法無明文規定的情形下，
如財產法中交易安全信賴與私有財產保障的衝突中，
在每一個真實案例，
我們總還是能夠判斷得出孰先孰後。
說這是前詮釋也許你還是不懂，
換個比較容易懂的說法，
用Hart「內部觀察者」的概念或許能夠粗略地解釋。
(雖然分析哲學與詮釋學在研究認識的取徑上並不相同，
但這裡大致上並不涉及意識與語言誰主誰從的爭議，
因此無礙於前句的陳述。)
然而若僅僅因為觀察到一些歷史現象，
便要用同樣的「原則」與「例外」的概念、用法，
去說明唐代社會「禮」如何「破」「律」，
其實就跟Hart言及的「外部觀察者」，
一個全然沒看過棒球比賽的人，
如何用他自己眼睛所觀察到的，
去解讀棒球是怎麼一回事。

: : 這個「根本性」是什麼？要不要說得更明白一點？
: : 哪些是根本？哪些是枝微末節？
: : 又是「禮治、教化」的觀念沒有改變？還是「優先」的觀念沒有改變？
: 禮治、教化本身的意義隨著儒學的演變一直在變動，
: 但其優先於刑律的這一點從來沒有改變過。
: 不過儒學是這樣，由於經典就是那些，所以要說有翻天覆地的大變化大約是沒有的，
: 這方面我並不是專家，只有粗淺的認識，不過就法律儒家化之後，
: （準確一點講，大概是從魏新律、晉泰始律經南北朝而至唐律的這個過程）
: 「律」的部分所承載的禮教精神並沒有太大的改變，
: 這一點幾乎是學界的共識。
: 我想我是用蠻簡易的中文在書寫，
: 如果要一直在每個形容詞上都挑定義問題的話討論很可能無法繼續。
: : 我也沒說到是否只有皇權一脈相承啊......
: : 而且我也不認為皇權......
: : 或更限縮範圍地說天子觀好了，
: : 千年來有一脈相承......
: : 我只是說明皇權所佔據的核心地位你不能忽視它吧？
: : 當你把皇權的部份挑出來後，
: : 可能還會有其他的因素，
: : 左右著「律是否為不易之根本大法」。
: : 反面言之，
: : 律法的變動也未必僅有社會變遷這個因素。
: : 畢竟歷史研究是個別性的，
: : 你要將對唐代的歷史詮釋具體地運用到其他時空背景，
: : 甚至變成是通論性的，評價性的，
: : 那是很危險的......
: : 評價我不敢說，
: : 但關於歷朝歷代的律法通論性的詮釋，
: : 我也相信是有的，
: : 只是那恐怕不是你單單陳述一些歷史現象就能掌握的。
: 呃，請循其本，我想你可能搞錯問題，
: 我們是在講「律」在傳統中國法律體系內的位置，
: 是在講「律」在傳統中國文化裡有怎樣的形象，
: 不是在講律的實際內容在歷代之間究竟有沒有改變過。
: （至少我一直在講的是這回事啦）

不是吧？
我以為憑你所掌握所引述的那麼多的史料，
應該不至於僅僅停留在對傳統中國法的概括的泛論，
因為這樣費工費時又見樹未必見林。

: 事實上唐律不能算是我的專長，我的興趣反而偏重在明清，
: 不過你真的可以去看看歷代正史刑法志以及政書裡面對於律的記載與態度，
: 就知道我究竟在講什麼，這絕不是隨便把唐代的東西推廣到所有時代。
: 最後，如果對法律史的研究不由對歷史現象的掌握入手，
: 我實在不知道究竟應該從何入手。

剛好跟你相反的是，
我的興趣在唐以前的傳統中國以及歷史哲學，
唐律的條文也是最近才在翻閱，
一些乍讀下就喜孜孜PO上來的謬誤感謝承蒙您的指證。

我很清楚歷史研究的侷限，
也沒說過從歷史現象著手去掌握是錯的。
如果說你心中信奉的是現代主義式求真求實的歷史研究，
那麼最符合該目的的研究方法，
是以時人的思維與語言說時人的事，
但那是絕對不可能的。
因此當你要用今人的語言說古人的事，
除了你不斷陳述你所接觸所關心的的歷史資料，
其是否完整的足夠讓你的詮釋形成一清晰的歷史圖像外，
我必須更先關注到的是在你詮釋過程的本身，
偷渡了哪些現代性的「語境」在詮釋當中？
否則無異進入你所構築的語言詮釋的結界，
那根本沒什麼好討論的......
為了怕你誤解，我必須再強調，
那是比你前文所言及關於Max Weber對傳統中國法的誤解更晦澀的東西。
而我想你提及懷疑我「用當代法理學的知識在理解以禮破律」，
正是這邊我要陳述的，
我用當代法理學知識(其實是當代的哲學認識論)理解的，
是「你用『以禮破律』所作的歷史現象詮釋」，
而非你所要指涉的那個「以禮破律的歷史現象」
──這邊姑且就用你的命名去指謂它......
歷史現象是陳舊的沒錯，但你的闡述卻是當下的，
解決這個問題，才能有效率的進行下一個。

: : 我不否認我對宋代以後沒啥好感是帶有情緒的偏見。
: : 不過現在引的是唐代案例，
: : 即使在指涉的是「傳統中國」，
: : 我很有意識到議題是擺在唐代，
: : 所以必須把討論侷限在唐以前，
: : 在唐律是什麼？如何形成？而不在唐律如何影響後世。
: : 宋元明清，歷朝歷代各自有自己的時代隱憂，
: : 像你一提到「傳統中國」，
: : 就要和稀泥的又引宋律，又引明制，
: : 這樣是可以得到對傳統中國律法的概觀沒錯，
: : 但在我們的討論中其實什麼也沒說明清楚。
: 我每一段是要講不同的事情，因為你每一段都反應出不同的東西，
: 並沒有把所有東西都和起來講，很多部分都只是打個比方，
: 就像你把當代的司法違憲審查拿來當比喻而已。

我只好說大概是我們研究方法不同吧？
哈哈......我有時候也是很沒好氣地這麼看你......

年終了......最後一PO......
在法學研究的目的上──當然也是這個版的主旨，
不管是唐律還是傳統中國法啦，
都離我們太遙遠了。
唐律文本與其歷史現象的研究......算了......
也不是要說E大為了掌握史料所下的苦工有錯還是沒有意義......
只是這討論真的已經扯太久，覺得有點無趣......
也扯得太遠了......
本來，唐律的文本怎麼樣我也不太熟，
固然史料重要，但跟這個板，跟自己PO文所要關懷的面向，
其實在重心上有落差......
而當連ahyang這樣的強者PO文前竟都要先說「抱歉來亂入的」的時候，
最原初的的PO文目的已經無法達成，就應該收手的......

最後還是要恭賀新喜一下的！

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