why should we love Dworkin? - 法學

前幾天讀Ronald Dworkin的文章Hart's Postscript and the Character of Political
Philosophy讀得整個人惡形惡狀、牢騷滿腹，於是拽著身為Dworkinian的某學長，要他
陪我午飯，好讓我向他大吐苦水。 話雖如此，但至今怨憤難消，所以就只好繼續在這裡
嘀嘀咕咕。

我總覺得Dwokinian實在跟三連霸時期的兄弟象迷很像，在廣大的象迷中參雜著頗多所謂
的「假象迷」、「一日象迷」或「精神象迷」。換句話說，這些偽Dworkinian平常其實並
不關心他們的教主到底在主張些什麼，但看著Dworkin摧枯拉朽地擊破法實證主義者的陣
營，便在一旁喊燒、喊爽，然後也以為自己也站在道理的優勢高地了。不過對於真正的
Dworkinian，我倒是有幾個問題想和他們嚴肅地討教。

長久以來，我始終覺得Dworkin是用一種打小孩子的方式在婊法實證主義，這句話的意思
是，從Hart的Postscript問世以來，法實證主義因為經歷諸多論辯，其自身理論已有許多
變體與修正，但Dworkin卻仍然緊抓著孩提時期的理論原型，揍他（這裡很遺憾把Hart的
理論說成小孩子，我當然不是說自己比Hart厲害什麼的，不用想也知道還差得遠了，就像
是騎自行車在追趕高鐵般的差距，只是因為我出生比他晚太多的關係，我有幸看到法實證
主義的成長罷了)。譬如說他在介紹Hartt的立場時，總是把它說成：認為自己是站在二階
的(second-order)哲學觀點，中立地、不帶價值判斷地來發現法是什麼(what the law
is)；另外，Dworkin也認為因為Hart的來源命題(sources thesis)會造成，除了在法律規
定或社會來源(social sources)本身將道德判准(moral criteria)包含進來的情形外，對
很多艱難案件(hard cases)的一籌莫展，我們不是聽任法官裁量，不然就是只好說，根本
找不到法哪！

但是事實不是這樣的，如果我們仔細考慮過Dworkin的批評和法實證主義的一些主張，我
們就會發現，Dworkin其實是用一種能與法實證主義相容的理論在批評法實證主義。就此
我想說的有二，第一、其實二階的哲學觀點或是任何其他後設(meta-)的觀點並不會造成
任何理論上的矛盾，說穿了，這樣的方法不過就是在面對一場A與B間的爭辯時，我想要退
後一步，看看A說了，並考察一下為什麼A會這樣說；同樣的，我也會看看B說了什麼，以
及B為什麼會這樣說。但這樣並不表示我沒有我自己的盲點，所以我的觀察當然也可以被
其他人來觀察，並指出，喔！原來我的結論會如此是因為我有如何如何的背景。而且，不
斷地對觀察進行二階觀察應該是有助於沉澱出一個較為客觀的「定值」的，所以採用後設
觀點的人，並不全如Dworkin所說的，自以為價值中立，反而常常是能認識到自己的不足
，並期待別人的一起努力。對此，我認為Dworkin霸道地認定這類方法是似是而非而失敗
的才是似是而非，並且他會這樣說只有兩種可能：不是沒讀書，不然就是故意忽視採取這
類方法的人對這類方法的說明，但是因為他是學富五車的Dworkin，不可能沒讀書，所以
我推定他應該是故意忽視對他方有利的說法，這樣的態度叫我很難欣賞。我很想問問他，
如果採取一種報導式的方法並不會與同時保有自身價值觀相斥，那麼以這種方法去探問
what the law is到底有何不可？

第二、對於法實證主義來說，它並非不能接受包含道德原則的論證方式。相反的，法實證
主義可以透過接受道德安置命題(the moral incorporation thesis)來化解Dworkin的批
評，換句話說，法實證主義也可以考量道德原則來進行法律論證，因此原則理論根本不是
法實證主義的罩門，所以當Dworkin以Sorenson's case或Sindell v. Abbott Labs.等案
例來反對法實證主義時，殊不知法實證主義也可以採用以市場佔有率來分配藥物傷害所造
成的損害賠償責任。如果法實證主義真的如Dworkin所說的那樣，那麼我們在解釋法律時
當然也就不能採取帶有價值取向的目的解釋，而且法律本身大概也不存在什麼解釋的空間
，因為解釋必定帶有某種價值，所以一旦法律是需要解釋的，那麼我們就必定不能支持法
實證主義了。問題是我們很難想像有什麼法律可以不需要解釋，而且也沒聽說過法律解釋
這件事是與法實證主義不相容的。

固然，我們從近期的研究可以得知法實證主義／反法實證主義之爭的焦點不在「道德原則
是否被包含而為法律的一部分」這種分類式法概念(the taxonomic concept of law)，而
是「道德原則是否屬於法律命題的真值條件(the truth conditions of propositions
of law)」的教義學法概念(the doctrinal concept of law)爭議，並且誠如學者所批評
的，包容的法實證主義(inclusive legal positivism)在面對法律的理論性爭論
(theoretical disagreement of law)時－也就是，哪些事實構成了法律命題的真值條件
，例如立法院三讀通過這個事實，是否已經窮盡了法律命題的真值條件－像是穿了件薄弱
成規命題(the conventionality thesis)外衣的詮釋主義法理論(interpretivist
theory of law)，亦即，解決理論爭議時不可避面地要涉及某些道德考量，特別是那些可
以對法律實踐作出最佳詮釋的政治道德主張。不過問題的重點正在於，為什麼法實證主義
要選擇批上這層社會成規(social convention)的薄紗？這個問題的答案就取決於我們對
法治價值(the value of legality)的理解，而法實證主義／反法實證主義之爭的焦點也
將轉移到，如何對於法治價值作出最佳理解的詮釋性爭議。

我猜想博學如Dworkin當然也意識到了這點，不過在很多方面卻只看到他打高空和揍小孩
式的論述，而沒有像Joseph Raz和Robert Alexy一樣是抬出真槍真刀來相互砍殺一番，無
怪乎Brain Leiter要把世人對法實證主義的扭曲理解歸咎給Dworkin。在此，我真的要為
Hart感傷一下，他的遭遇讓我想到了一首詩：

在你的葬禮上
有人上台講述生平行誼
你躺著聽
你已經失去任何立場表達意見
只能暗地希望這一整套可以換
另一套配樂
音樂確實改變氣氛
如果不能改變那些人那些話......

最後，我還想提出的問題是，Dworkin是個道德實在論者嗎？Dworkin認為，判斷一個法律
命題的真假必然要涉及某些道德價值判斷，Dworkin並不否認這樣的判斷往往會有爭議，
但他認為這樣的爭議是一種詮釋性的爭議，亦即我們所爭論的是用什麼樣的方式才能對我
們所共同擁有的一些價值性概念－諸如自由、民主、平等、正義等等－有更好的理解，並
且當我們真誠投入此等爭議時，就必須承認我們所爭論的問題只有唯一正解。這實在與認
為每個道德問題都有客觀的標準答案，而表達這樣的道德命題則是依賴客觀事實而為真的
道德實在論(moral realism)太相似了。那麼如果Dworkin是道德實在論的支持者的話，他
就必須面對道德實在論需要面對的所有問題，其中我認為最棘手的就是：「我們怎麼知道
一個命題是反映客觀事實的道德命題，還是沒有真值的喜好命題？」，因為：

有一些問題我們很確定它們是道德問題，例如在某情況下該不該殺人、該不該強姦、該
不該墮胎。有一些問題我們挺確定它們並非道德問題，例如房間窗簾該掛草綠色還是土
耳其藍、光速蒙面俠和灌籃高手哪部比較好看。然而，也有一些問題我們不太知道它們
算不算是道德問題，例如上課時該不該向老師鞠躬、遇見鄰居向你招手微笑是否該回敬
、能否因為店員態度不佳而用一堆一塊錢付帳、愚人節的玩笑可以沒品到什麼程度、該
不該用譁眾取寵的低級手段婊偽學術...當我們把問題一列排開，確定是道德問題的放
在右邊、確定是喜好問題的放在左邊，顯然中間會出現一大堆不確定是不是道德問題的
問題。(引自：http://0rz.tw/yJ9Mj )

那麼我們究竟要怎麼樣決定哪些問題是道德問題，哪些問題是喜好問題呢？又如果道德問
題都有唯一正解的話，那那些處於灰色地帶的問題也有嗎？到最後Dworkin會不會說哪種
口味的冰淇淋最好吃都有唯一正解呢？


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