一些從前的心得（一） - 法學

已經一段時間沒念法理學的東西了，
目前專注的對象是法律史，
不過，我關懷的可說是更廣泛的法學認識論的問題。

以下是我一年來寫過的一些東西的拼湊，
因為最近事情多的關係，
一方面我沒有時間重新回頭審視這些東西，
二來可能也無法全力應付貼出後的提問，特先予敘明。
這些東西是以心得報告的形式出現的，
所以不太符合學術的標準，也有一些東西我不是想得非常清楚，
（作業嘛，就是趕出來的東西）
更有可能有的想法是我現在已經改變了的想法，
不過，既然曾經寫過，還是貼出來給大家供參考用，
我想這樣問題應該比較小一點。

又，剛剛一次貼上，結果慘遭系統踢下站，
所以會分幾篇文章貼。

一、從CLS說起
在美國，CLS（critical legal study）是一群特別的「法學研究者」，
他們研究法律卻常常懷疑法治是否真正存在，甚至懷疑法治是否可能。
他們對於傳統法學理論勇於採取批判的態度，但通常不認為自己有提出
可行的替代方案的責任，或許對他們來說，破壞就是他們的建設。他們
對傳統的法學研究並不心懷敬意，Roberto Unger就曾經以
The Critical Legal Study Movement為名，寫了一篇文章登載於
Harvard Law Review上——然而全篇沒有任何註解
。雖然其他的法學研究者不一定認同他們在從事的是法學研究，
甚至常常可以聽到希望他們離開法學院的聲音，但是他們仍然「活」了下來，
在許多法學院中都可以看到他們，而且成為一種不能輕易忽視的立場，
對其他的學者來說，他們必須隨時準備好面對來自這個面向的挑戰。

為什麼要特別提這個學派呢？因為對身處於台灣的我們來說，這種情形簡直是不可思議。
在台灣，法學有一定的「正統」或「典型」，
只有某種形式的知識才能被看作是法學知識，甚至許多人進而認為法學只能問
特定的問題，不問這些問題的，就不是真正的法學，即使因為種種歷史時空的因素
使得那些知識在法律系中出現，不是被視為異端，就是被歸到法學的邊緣。
雖然美其名為「基礎」法學，但其他的法律人要不是視之為高深的純學術而
與法律實踐無關，要不就認為那是書讀得不好的人為求畢業不得不的選擇。
即使他們偶爾也會想到這些問題，卻從來不認為法律人有必要
從學術的角度認真思考這些問題。
對傳統法學者來說，「法制史」只是他們書裡最不重要的第一章；而法理學，
則是另一個境界的學問，跟他們沒什麼關係；
至於法社會學，則更只不過是一個名詞而已。

然而這樣的情形在近年來似乎有了改變的契機。一方面，
新一代留美返國的學者，由於或多或少感受到在美國的法學研究的多樣性，
對於法學是什麼已經有了不同於過往的體認；
但或許台灣本土意識的興起所造成的學術本土化
，與法律的科學性被重新檢討的挑戰（詳下），才是更重要的推力。
當愈來愈多人認識到文化殖民的事實，並試著想要掙脫這種情境的時候，
我們無可避免地必須將知識與我們當下的具體處境相連結，
必須重新認識自己，重新思考「我們是什麼」這樣的問題。
面對這樣的追問，我們無法再像過去的法律學者一樣，
以告訴人們「先進國家的立法例是如何如何」為目標，
因為人們不會再滿意於這樣的答案。當現代化的進步主義神話被打破後，
法律人再也不能只是當學術買辦了。
即使不一定要馬上跳到像CLS這麼極端的立場，法學的正當性仍然必須重新建築，
而且這一次，我們似乎無法只靠自己的力量。

二、法學與科學
法學的科學性是一個老問題，而這也是伴隨著學術的「現代化」而產生的問題，
在自然科學（特別是物理學）被當成是學術典範的年代，
所有的非自然科學都面臨同樣的挑戰。不過，科學主義式微之後，
人文社會學科的「科學性」難題已經被轉換成是否具有「學術性質」的問題，
也就是其所產出的知識的價值或是其正確性的問題；然而問題仍然存在，
而這個學期在談的方法論，其實也是這個問題的一個側面，
因為在學科分殊化之後，原本哲學上的認識論也就轉變為各個學科的方法論課題。
我們為什麼要研究這個問題？研究的對象是什麼？應該用什麼樣的方式去問問題？
答案要怎麼找？最後，如何確保及檢証研究後所產出的知識的正確性？
這些都是一個學科的方法論應該要回答的問題。

在這裡，法學與其他的社會科學有著決定性的差異，
那就是法學——傳統意義下的法學——是要研究法律（一種應然事物）
的解釋適用的學問，而不是要研究社會上到底存在著什麼事實（實然）的學問；
歐陸的法釋義學傳統固然不必多說，即使是英美的普通法體系，
法院仍然多半著重於處理應然的問題
，台灣的實定法體系及法學研究深受歐陸的影響，
因此法學受到束縛的程度也比英美來得多。
然而，這樣的法學真的能成為一個獨立自存的學科嗎？
雖然法律實踐的確已經愈來愈專業化，但是專業可能只在技術層面上而已，
如果法學只是為法律實踐的技術提供理論上的說辭，
法學的學術價值的確令人存疑。
尤其是，當其他社會科學可以利用與社會現實相對應的方式進行知識的檢証時，
法學知識似乎缺乏可供檢驗的標準；
在這一點上，如果說社會科學是「多元典範」的話，
那麼法學的問題不在於典範多元，而在於即使是說同一典範，
也無法有大家都同意的判斷標準，那麼這樣的典範還能稱為典範嗎？
（想想德國式的「法學方法論」的最大問題：各種解釋方法間有無先後順序關係呢？
沒有的話，我們應該如何判斷？如何決定那個解釋是最佳的解釋？）
這或許正是「法律是什麼」成為法理學中永恆的問題的原因之一吧！
許多法理學／法理論的學者想要解決這個問題，有的人訴諸概念的邏輯推演，
有的人試圖用語言學分析的方式，另外有人訴諸詮釋學或是修辭學的哲學傳統，
還有人轉向倫理學／道德哲學上的反思，他們用各種不同的方法，
都試圖為法律的運作找一個可操作的判準或機制
。這可說是在法學內部找尋其知識的正當性的嘗試。
姑且不論這樣的嘗試是否成功，應該大致可以肯定這是一個可能的方向。
如同康德早已指出的，當我們面對的是人與人之間的關係以及人的行動對這些關係
可能造成的影響時，我們必須認真思考所謂這種所謂「實踐」的問題。
在過去這些問題可能是交由許許多多不同種類的社會規範來處理，
在學術分工上則是由倫理學或神學進行深思與反省，
然而隨著民族國家的興起與（韋伯所說的）「理性化」的過程，
中央集權的國家機器成為人類生活中一個極重要（如果不是最重要的話）的行動者，
任何個人的生命都無法不和這個除了家庭之外最為基本的社會群體發生關係。
在這樣的歷史情境下，法典在社會生活的層面上成了足以取代聖經的
行動準則——無論是對個人或是對國家來說都是如此。
尤其是，如果我們暫時借用Dworkin對法律所下的基本定義：
「國家對個人施加強制力的証立基礎」，
那麼在憲政民主的體制下，
基於實用的功能考量，法學應該積極為公共事務 提供思辨的架構。
因此我們或許可以這麼認為，在現代社會中法律已經立於必須處理有關實踐的問題
的地位了，在這個基礎上，法學與倫理學／道德哲學將有某種程度的重合，
因此似乎有必要從內部的層面加以肯認其存立基礎。
無論是在任何一個時代，有關公共事務的討論，基於其實際上必要的考量，
或多或少都會發展出一套論述；而當人們不再仰賴天啟或神喻時，
為自己的或集體的行動提供合理的（reasonable）的根據便成為必要；
德國法理學者Alexy說，一個一生都沒有嘗試去論証過的人，就好像沒有活過一樣。
而法學在這裡正是要試圖為名之為國家的集體行動提供合理的根據，
除非我們否定人有理性這一面，或是否定公共事務應該在一定程度上進行理性思辨，
否則這不但是可能的同時也是可欲的。


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