刑事訴訟中的「舉證責任倒置」 - 法學

※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: 我的看法是這樣的
: ※ 引述《cookie1216 (cookie)》之銘言：
: : 「不能抗拒」的幽靈 ◎陳昭如(台灣大學法律學系副教授)
: : 有一個幽靈仍徘徊在司法體系中，一個「不能抗拒」的幽靈，一個要求女人性服從的幽
: : 靈。近日引發爭議的女童性侵判決案，正說明了這幽靈的陰魂不散。1999年修正前舊《刑
: : 法》規定，必須要使用強暴脅迫的手段到達「不能抗拒」的程度才能構成強姦罪。這種立
: : 法表達了一種「典型強暴」的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不從才
: : 構成強暴。
: : 因此，性侵害的重點是物理性的強制與抗拒，被害人等同於被科以誓死抵抗的義務，其
: : 他不符合這種典型強暴的女性所受到的性侵害，就被當成是你情我願的合意性交。
: ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^
: 所謂的迷思，大概是：
: 「大家都知道是這樣，但沒人知道它怎麼來的，它其實也並不正確」
: 我覺得真正的迷思反而是陳教授的這一句話：
: 「不符合這種典型強暴的女性所受到的性侵害，就被當成是你情我願的合意性交。」
: 其實
: 不符合構成要件的行為
: 就只是不符合構成要件的行為（也表示不會受刑事制裁）
: 被判無罪，就只是無法判決有罪（理由可以千奇百怪）
: 並沒有「若不是強姦，就是和姦」、或「判無罪，就是沒作虧心事」這種東西
: 或許就是因為這種過度的引申
: 才使得一個客觀的法律或刑事政策問題
: 無法被大眾理性的討論
: 因為他還牽涉到尊嚴與面子問題
這段說到重點了。陳教授的問題就在於，即使確有「不符合典型強暴且違反被害
人意願」的性侵害（我認為是存在的），問題沒有解決。我認為，至少還存在兩
個問題。

從學理來看，即使受到壓制，如果被害人仍有選擇的餘地，如果逃離或求救易如
反掌，讓行為人背上妨害性自主的罪責，這樣的評價是否正確，或是否公平？

這個問題還有詐欺罪版本：在假投資之名行詐騙之實的詐騙案件，如果行為人的
說詞漏洞百出，被害人確實有所懷疑，查證也易如反掌（google一下就有了），
卻又受到貪婪的驅使而遭到詐騙，我們還能說，被告施用詐術，使被害人「陷於
錯誤」嗎？

如原po所說，由於尊嚴與面子，前者遠比後者難以處理。最難的是，頂著女性主
義者強扣的沙文高帽，任何疑問都只有動輒得咎的份。

從司法實務來看，問題在於：在不符合典型強暴的妨害性自主罪下，被害人的意
願如何遭受壓制？換句話說，「性自主被遭受侵犯」的結果，要歸責到什麼樣的
行為上？又應以何等證據證明之？

陳教授的答案似乎是：權力結構壓制了被害人的意願，從而，妨害性自主的結果
亦應歸責於權力結構。身為史學研究者，我很願意接受這個答案，但在刑法學上
，這有待商榷。

權力結構不是行為，而是客觀存在的事實，如何成為歸責的對象？即使得以如是
歸責，如何證明行為人對權力結構的利用？該不會要從「被告身為男性」這件間
接事實推論而得吧？

同樣的質疑，也可以套用到「法院對幼童心理外行」的批評。年幼的被害人不願
或不能開口作證，當然不代表他同意，這誰都知道。但「違背意願」仍須以積極
證據證之，而被害人的沉默，也同樣不能用來證明其意願遭受違逆。

陳教授該不會認為，考量到性關係中的權力結構，無罪推定原則跟證據裁判主義
是可以妥協的吧？對於這點，她保持沉默，我也不要自相矛盾地，以其沉默推定
其立場。但正因為她的沉默，陳教授的文章才會瀰漫著舉證責任倒置的味道。


: : 司法輕忽權力大小
: : 《刑法》學界一般將性侵害認為是「強制」與「性交」的結合犯，而典型強暴則必須包
: : 括典型強制的要素：以強暴脅迫的方法使人行無義務之事。然而這種看法輕忽了性侵害的
: : 本質。在性別不平等的社會中，性的強制常常不是訴諸物理性的強暴脅迫，而是利用實質
: : 上的地位不平等，透過男性主動與女性被動的性意識型態微妙操作來進行。特別是在佔性
: : 侵害多數的熟識強暴案件中，被害人往往沒有積極的抗拒行為，但是沒有抵抗並不等於沒
: : 有違反被害人的性意願。因此1999年《刑法》修正從「不能抗拒」到「違反意願」的轉向
: : ，就是要試圖扭轉這種性別不平等的狀態，正視性侵害中「強制」的本質乃是侵害性自主
: : 決定權。
: 陳教授的意思
: 大概就是說
: 性侵有很高的比例都是結構問題
: 簡單的來說，就是
: 男人利用他在結構上的優勢來進行性侵
: 而這種結構上的優勢
: 無法被舊的構成要件捕捉
: 所以修法
: : 雖然修法刪除了「不能抗拒」的文字，法官在認定是否違反當事人的意願時，卻仍然著
: : 重於當事人是否有機會抵抗而不抵抗、有抵抗為何不夠盡力，因此使得「不能抗拒」成為
: : 一種「幽靈構成要件」。在性侵3歲女童案中，最高法院質疑女童在被插入之後哭喊疼痛
: : 不要的證詞與驗傷單，並不足以證明這究竟是「違反被害人意願」，或者是「利用未滿14
: : 歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交」；性侵6歲女童案中，高雄地院
: : 法官則認為「證人證述甲女並無抵抗被告的動作，……若甲女有意掙脫被告，被告應難以
: : 在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為犯行，可見被告辯稱未以強暴
: : 、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據」。這種將「未為抗拒」、「聽
: : 任擺佈」視為「沒有違反意願」的見解，完全忽視了性侵害乃是在權力關係不對等的條件
: : 下，對被害人性自主意願的忽略、積極或消極的壓制，不一定是強暴脅迫式的強制，當事
: : 人也不一定（甚至很難）積極反抗。這並非性侵女童案的特例，而是強制性交判決中常見
: : 的狀況。
: 但陳教授似乎忽略了三個問題：
: 第一，「抗拒」，的確從構成要件中被拿掉，
: 但立法當時完全忽略了，
: 一個行為，即便不是構成要件行為，它一樣可以被當作「構成要件行為的證據」
: 換句話說，「抗拒與否」的事實，在新法被當作「意願」的證據資料
: 由於「抗拒與否」和「意願」之間，並沒有矛盾存在
: 因此，並不能說，抗拒被拿掉了就不能去討論有無抗拒
: 亦不能排除，抗拒與否可能在某些案件中，具有關鍵性的意義
: 甚至可能是唯一的證明方法
: 修法當時的構想，並沒有實現
: 第二，主觀且抽象的要件「意願」問題最大
: 與強制本質不合的問題就先不說了，陳教授看來並不認同這個部份
: 但這樣一來不只被害人的意願難以證明
: 更恐怖的是：「被告該如何知道被害人的意願」？
: 如果被告（因未受抗拒而）誤信被害人是同意的
: 能不能排除構成要件故意？
: 許多的性侵案件中
: 我們可以看到加害人主張「自己與對方是兩情相悅的」
: 我想，這一點不見得全然都是脫罪之詞
: 只是從來沒有法官願意採信、釐清這個說法
: 因為法官也並不善於分析性侵雙方複雜的心理過程
: 結構問題更難
: 因為結構都是深植人心的
: 更難從客觀的舉動上看出強制的存在
: 第三，法官為什麼不去考量權力關係的不對等？
: 嗯，我想，法官以227審判應該就算是有考量了
: 為什麼一定要看221+222這一段？
: 如果是要強調權力關係的不對等，不只在女童性侵案件中有
: 而是在所有的性侵案件中都是常態
: 那我建議
: 不妨把「性自主」的觀念整個拿掉
: 改以保障貞操、保障弱勢的觀點切入
: 會更加師出有名
: : 修法驅「強制」幽靈
: : 日前司法院將女童性侵案所引發的爭議界定為「法條適用問題」，並且主張透過修法明
: : 訂年齡限制來解決問題。而最高法院剛發佈的刑事庭決議統一法律見解，則將7歲以上未
: : 滿14歲的非合意性交、對未滿7歲兒童的性交，全部認定為加重強制性交罪。司法院與最
: : 高法院兩者的思考模式完全弄錯了方向。修法所必須解決的，主要不是年齡問題，而是應
: : 該根本地釐清性侵害的強制概念。難道7歲以上的孩子、甚至成年人，不會發生沒有抗拒
: : 行為，但仍違反其意願的強迫性交嗎？法院之所以會有這樣性別盲目的見解，與現行性自
: : 主罪章的缺失有關。
: 我的看法是
: 問題不是「有沒有這樣的事」
: 而是「我們怎麼知道它是這樣的事」
: 這個決議是有許多問題
: 但是並不包括陳教授所說的這一個
: 因為「七歲以下都算」，並不表示「七歲以上都不算」
: 七歲以上，要說有，那得想辦法證明它有
: : 由於1999年修法沒有完全清除「典型強制」的遺緒，繼續沿用「強制」、「乘機」、「
: : 利用權勢」為性交的不當分類，因此使得意願的認定產生了混淆的可能性。為了杜絕強制
: : 概念的爭議，也為了真正保障平等的性自主權，根本之道是應該全面翻修妨害性自主罪章
: : ，徹底驅除典型強制的鬼魅，必須有當事人積極的同意，才算是沒有違反意願。如此，性
: : 自主的實踐才能建立在真正的合意之上，而非一方的強制與她方的臣服。
: : 2010年09月15日蘋果日報
: : 文章連結:
: : http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915
: 除非修法能把強制性交的構成要件行為
: 與「抗拒與否」的存在發生經驗上或論理上的矛盾
: 否則要清除所謂「典型強制」的遺緒
: 我看很難

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許多人的心靈先老，許多人的精神先老。
有些人年輕時就老了，但是，遲到的青春是持久的青春。


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