刑法練習體，請前輩老師訂正錯誤地方。 - 法律

By Elma
at 2011-04-15T00:00

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甲夥同乙二人至丙住處尋仇，但丙早有風聞，事先躲於他處，甲、乙二人至丙宅即持步槍朝丙宅屋內射擊，然丙住處並無一人在家。試問甲、乙之刑責為何？相關法條：刑法第二百七十一條、第二十五條、第二十六條、槍砲彈藥刀械管制條例第七條。(一) 甲夥同乙二人至丙住處尋仇，甲、乙二人至丙宅即持步槍朝丙宅屋內射擊之行為可能成立刑法第271條，第26條，第28條之普通殺人之共同不能犯1. 我國刑法於94年7月1日修法後　第 26 條：｛行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。｝　修正舊法　"得減輕或免除其刑"，理由為基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。免除了不能犯的罪責性。客觀未遂理論：舊法時代採行主觀未遂理論，即只有主體不能（如小偷再著手竊盜後，禿然心臟病發）與迷信犯（但如降頭令對方不安者可罰）為絕對不能而不罰，但『客體不能』（如此題）與『手段不能』（如把手直接升進去夾娃娃機偷竊）兩者是否要罰，在舊法時代並無爭執俱認要處罰，指評價不能犯須為主觀自始不能，如已著手犯罪行為，不管有無實現便具備具體危險（舊法採具體危險說）如有重大無知只由刑法第57條減刑或61條免刑. 但後因為受英美法系抽象危險說（著手犯罪行為後後因為偶然的事實沒有實現具體危險，如對人開槍時，一台卡車剛好經過擋住槍道，有具體危險只是未實現。槍手開槍前心臟病發，成具體危險消滅是由，也不具備抽象危險。），與德國學說重大無知理論（把手伸進去夾娃娃機就是重大無知）影響，始對＂著手＂客觀未遂評價是否為不能犯之適用。而評價階段如下:行為人如果無重大無知，接著審查行為有無具備具體危險，無具體危險又不具備抽象危險使具有不能犯之適用。目前實務採三說綜合評價。 2. 甲夥同乙二人至丙住處尋仇，但丙早有風聞，事先躲於他處，甲、乙二人至丙宅即持步槍朝丙宅屋內射擊，屋內空無一人，依照上述論點評價，甲，乙二人並無重大無知，因此審查其有無具備對客體的具體風險，丙事先以逃跑，因此犯案現場並無客體，所以不成立具體風險，接下來審查抽象風險: 甲、乙二人朝屋內射擊，雖然屋內空無一人，但是對於行為人當下主觀並無此認知，因此抽象風險成立，屬客體不能之普通未遂。無刑法第26條之不能犯適用。 (二)甲，乙之行為應成立刑法第271條第一項第25條第28條之普通殺人共同未遂犯。經上述不能未遂之審查需有普通未遂為前提，如無不能未遂則為普通未遂。甲，乙之行為成立刑法第271條第一項第25條第28條之普通殺人共同未遂犯。
Update:
小孝法律專家您好:
我不了解具體危險跟抽象危險的最大差別在哪，
抽象危險是否是指，行為人預見其犯罪事實實現風險，而不違背其本意呢?
如174條放火失火燒燬非現住建築物至生公共安全者，
本意並沒有要實現，但實現後也不會影響原本犯意??
具體危險是否係指，直接對民宅放火呢??
請教導!!
Update 2:
此題並沒有對客體丙的具體風險，
但對屋內射擊我覺得有對其他不特定客體的抽象危險，如174條第二項一樣，
所以先說先檢視具體危險，在檢視抽象，
但我概念很模糊，
沒上過法律課!
Update 3:
感謝教導，
放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期
徒刑。
請問174條第二項是抽象還是具體呢??~

Tags: 法律

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By Catherine
at 2011-04-18T03:59

你用反了，抽象危險是先行判斷的標準，具體危險才是後行判斷的標準
舊法的不能犯，是以抽象危險為標準來判斷是否成立，主觀說或客觀說只是影響判斷的對象，並不是判斷的標準，在舊法時代，不能犯是要被處罰的，因此一個不能發生犯罪結果的行為，我們還要處罰行為人的情形，就不可能用具體危險來自圓其說，因為行為人根本沒有具體危險性。
所謂的具體危險性，必須是實際在現場，客觀觀察一切行為情狀，來得出行為是否具備危險性，相對的，抽象危險性，是抽象化的，類型化的判斷，因此甲乙的行為是否具備抽象危險性，可以就下列抽象化的例子談談：
1、『甲乙開槍朝房屋射擊』，有沒有致人於死的風險？可能有？也可能沒有
2、『甲乙開槍朝無人的房屋射擊』，有沒有致人於死的風險？絕對沒有
3、『甲乙開槍朝有人的房屋射擊』，有沒有致人於死的風險？絕對有
上面三項標準，就是類型化、抽象化的判斷模式，因此可以很明顯的看出來，只有第2項情形的行為是不可能發生致人於死的風險，很不幸的，你案例客觀上的事實，就是甲乙朝無人的房屋射擊，另外，你有觀察到嗎？第3項的情形，不正好是甲乙主觀上認識的事實，所以有沒有發現到，我們用來判斷不成立不能犯的抽象危險性標準的對象，其實是行為人主觀誤認的事實，因為不如此判斷，行為人根本就不具備抽象危險性，以往因為要處罰相對不能發生結果的不能犯，所以創造抽象危險理論，例如行為人誤糖為毒，加入他人飲料，客觀上行為人放的是糖，又、行為人誤無人房屋為有人房屋而射擊，客觀上朝無人房屋射擊，行為人誤死人為活人射擊，客觀上朝死人射擊，最後都可以以客體不存在、手段不能等，推論出絕對不能發生犯罪結果，可是你仔細想想，這是個很容易被操縱的手法，因為抽象化的標準有高有低，可以遙控，伸縮自如，如果我是法官，今天想幫甲乙開脫罪名，就以甲乙兩人朝無人房屋射擊的抽象化標準，來推論出為絕對不能發生結果，故無抽象危險性，如果我想要甲乙成立犯罪，那就以甲乙朝有人房屋或朝房屋(無論有無人)射擊的抽象標準，來推論出為相對不能發生結果，故具有抽象危險性，這樣不就非常擅斷了嗎，所以判斷抽象危險，只是判斷不能犯的前提，而且只限定用甲乙主觀誤認的事實為對象，在一般人通常觀念上去判斷是否有危險，因此就一般人立場，以甲乙主觀上認為朝有人房屋射擊的事實為對象來判斷，確實有致人於死的風險。
刑法修法後改成不能發生犯罪結果，又無危險者，不罰，這個無危險，不是指抽象危險性，而是指具體危險性，抽象危險是類型化、抽象化的判斷，有些亂七八糟的非犯罪行為，可以在抽象危險理論時被排除，例如以為糖可以毒死人的甲，放糖毒死乙，那麼抽象化後，『乙喝糖』有無致死的危險，以一般人通常觀念來判斷，當然沒有危險，有些教科書說這是『重大無知』，是誤會了重大無知的真義，重大無知是具體危險性的排除例外。
就具體危險性判斷標準認定，是指在一個具備抽象危險性的案例上，實際就行為當時的客觀上一切具體情況，以一般人通常觀念的立場去判斷，究竟有沒有實際危險，例如在抽象化的『甲乙朝有人居住的房屋射擊』類型例子，以一般人立於甲乙射擊當時觀察，這間房屋看起來究竟有沒有人居住或在內，觀察的標準就要實際以射擊的時間、房屋的外觀、房屋的地點，燈有沒亮、有沒有人說話的聲音等，一切客觀具體的情事觀察，而不再是抽象化的判斷，例如甲乙是凌晨一點，於夜深人靜、無走動步聲、無談話聲、無燈光、一般人看起來根本沒人在內的新光三越百貨公司正門口射擊的情形，依一般人通常觀念觀察後，根本不會發生致人於死的結果，所以不具具體危險性，尚若甲乙主觀上仍然誤認為有人，就是重大無知，與這一點相反的是，若甲乙不是誤認有人，而是確實知道有人在內時，這就是甲乙主觀上的特別認識，此認識事實要一併納入為判斷標準的對象，因此若一般人看起來沒人的房屋，而甲乙知道裡面確實有人而射擊時，仍然具備具體危險性。
所以具體危險性是撤底判斷一個實際案例，判斷範圍、程度都比抽象危險性要廣，因此不能犯的判斷上，根本不在需要依靠可能被上下其手的抽象化判斷標準，於不能犯的判斷上，指要考慮具體違法性就妥適了，抽象危險的判斷只是輔助效果而以。
2011-04-15 22:08:26 補充：
對了、忘了聲明，我不是老師，所以不能打分數
2011-04-18 22:49:46 補充：
抽象違法性.... ，先跟你談談什麼是抽象的概念，你一定常在教科書看到法律是抽象的規範這句話，法律上所謂的抽象，並不是指那些什麼印象藝術派畫作那種抽象，法律的抽象是指把具體上各種不同的事實或物，取其中的共通點，用這共通點去制定法律律條文，就稱抽象條文，只要有符合抽象的共通點，我們就知道這事實或物，是抽象規範的事實或物。
2011-04-18 23:24:58 補充：
我在這補充好了
抽象要件表示是不同事物的共通要件，我們可以把不同的具體事實經過分析後，排出不同的點，並發現相同的點，而這些相同的點，就可以用來為評價其他事實，是否也屬於這些事實。
1、甲酒醉在市區駕駛汽車
2、乙酒醉在海上駕駛汽船
3、丙酒醉在天車駕駛飛機
2011-04-18 23:34:33 補充：
上述、都是一個個具體案例，要先找出共通點，才能得到抽象化的標準，例如就行為主體、甲乙丙不論國籍、長像、高矮胖瘦，他們的共通點都是人，在就行為時的精神狀態，甲乙丙不論誰比誰更醉，或較清醒，他們的共通點都是處於酒醉狀態，在實行行為上，甲乙丙的共通點都是正駕駛某樣交通工具，在就其駕駛的交通工具，不論路上走的、海上跑的、天上飛的，它們的共通點都是以機械為動力的交通工具，這樣我們基本上取得了這三個例子的必要共通點，那我們就能利用這共通點作出一個抽象的規範，用以規範與這三事實相同但具體內容卻不同的酒駕行為。
2011-04-18 23:43:40 補充：
所以要規範各種樣式的酒醉駕駛並加以處罰的話，我們只要定下列條文，就足夠了
『人於酒醉狀態，駕駛機械動力之交通工具者，處.......』這種條文就是抽象化條文，它所要避免的就是抽象危險，這種抽象化條文，沒有在特定任何一個具體類型，指要符合這條文的要件，就算你開太空梭，一樣成立犯罪。
2011-04-19 00:00:57 補充：
可以抽象化到最高的共通點，但我們可以把它加入更多條件，使他的適用範圍越來越來窄，例如：
1、『人於酒醉狀態，駕駛機械動力之交通工具者，處.......』
2、『人於酒醉狀態，駕駛機械動力之交通『車輛』者，處.......』
3、『人於酒醉『達法定上限』狀態，駕駛機械動力之交通『車輛』者，處.......』。
4、『人於酒醉『達法定上限』狀態，『於街道市區』駕駛機械動力之交通『車輛』者，處.......』
從1到4項，你會發現要件越來越多，整個條文就越來越像在描述一件具體的事物，適用範圍也就越來越窄，法條保護的目的也就越來越具體。
2011-04-19 00:11:24 補充：
可是法律不可能就一個酒醉駕車狀態，規定一堆略為具體化的抽像要件，例如下列：
1、『人於酒醉『達法定上限』狀態，於『有車輛活動的區域』駕駛機械動力之交通『車輛』者，處.......』
2、『人於酒醉『達法定上限』狀態，於『人群活動的地方』駕駛機械動力之交通『車輛』者，處.......』
3、4、『人於酒醉『達法定上限』狀態，於『交通繁忙的街道』駕駛機械動力之交通『車輛』者，處.......』
上述『有車輛活動的區域』、『人群很多的地方』、『交通繁忙的街道』，都是已經很具體的描訴一件事，其共通點都是酒駕時容易發生事故的地方，於是法律便將這種要規定的具體內容，改成一個抽象化的要件，便是『致生危險』
2011-04-19 00:16:52 補充：
最終的法條模式，就形成這樣
具體危險：『人於酒醉『達法定上限』狀態，駕駛機械動力之交通『車輛』，『致生危險』者，處.......』。
這個危險、指的就是具體危險，如果沒規定致生危險的要件，那麼整個法律條文，就是不用考慮具體危險，只要符合條文要件，就認定有危險，這屬抽象危險，抽象化的法條，如下列：
抽象危險：『人於酒醉『達法定上限』狀態，駕駛機械動力之交通『車輛』者，處.......』。
2011-04-19 00:29:11 補充：
＝　＝
還有、課堂上，老師根本不會講到這個，這些都要自己看，刑分才一學年，這一學年，不可能教完整個刑分，所以這麼細的東西，通常不會講。
刑法總則的書，推薦你一本，今年才出的，作者：靳宗立
看完你的觀念就會很清楚了
2011-04-19 16:10:32 補充：
= =......... 你還是不了解
危險是指事情沒發生，但有發生的可能
一般法條不規定『致生危險』，是因為這種條文以結果發生為要件
例如：刑法271條，『殺人者』，人都被殺了，不用在討論有沒有危險了，可是271條的殺人未遂罪，人還沒被殺，所以論罪時要連結到第26條，看看行為人的行為是不是不可能發生致死的結果、又無具體危險性，如果有，在連結到25條，開始對行為人的行為是哪一個時間點成立著手，最後才確定為未遂犯。
2011-04-19 16:19:12 補充：
致於你的結論：『我了解了:抽象危險犯只要行為構成不法構成要件事實，且對該條要保護的特體客體已經具備法所不容許及違反客體意願的風險，雖無實害產生，但已有危險』
危險是客觀的判斷，抽象危險的判斷標準，就是法定要件，只要符合法定要件，就有抽象危險，具體危險是判斷行為有沒有『致生危險』，致生危險是一個結論，也就是開放性的要件，任何可能發生危險的情況，都符合致生危險的要件，所以判斷『致生危險』，就法定要件以外的情事，都可以納入判斷範圍，也就是直接就特定的具體案例發生的一切事實來作判斷。
2011-04-19 17:22:35 補充：
＝　＝
安啦、沒關係的、時候到了就看的懂了，他只差一個關鍵點，以經快接近了，在多想一下，就可以了解了，呵呵、大家都是這樣過來的嘛～
2011-05-04 23:59:42 補充：
= =
考試的時候、不能像我這樣寫啦，寫出你背下來的實務見解就好了，學界通說都不要管。

By Victoria
at 2011-04-16T16:20

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By Elvira
at 2011-04-16T06:10

張澄哥我們又見面了~
關務我考完了，英文大概拿90，
但行政法考得蠻灰心的.
我了解了:抽象危險犯只要行為構成不法構成要件事實，且對該條要保護的特體客體已經具備法所不容許及違反客體意願的風險，雖無實害產生，但已有危險，
所以我概括如下: 實害犯著手後具備抽象風險，就是未遂，實現具體危險就是既遂
著一題雖然沒有人死亡，但是已經對殺人罪所欲保護客體"人"產生法不允許及違反客體意願之風險，雖然丙宅裡面沒有任何人，但是住宅乃表彰居住權象徵，依照一般人社會經驗客觀認知及行為人主觀認識均認為行為時丙宅內有殺人罪客體存在，不可因為偶然發生之事實而否定才抽象風險，
請問張澄哥與小孝專家我考試
2011-04-19 12:59:51 補充：
考試著樣寫可以通嗎? 我沒辦法寫太深論，如小孝寫的著麼深
2011-04-22 16:20:56 補充：
http://www.youtube.com/watch?v=MzCbEdtNbJ0
&feature=relmfu
聽歌

By Edwina
at 2011-04-16T00:42

174第二項，乃是具體危險犯。也就是說，你要燒你家的豪華別墅，那是你的事情，可是你讓火燒隔壁老王的麵攤，你就有事。
2011-04-19 16:43:33 補充：
小孝大大，你要減少一點法律術語來對付他 ... = =a
2011-04-19 17:34:43 補充：
的確，熬過就可以啦。

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