→ Eventis:認真補一下文獻好了,當然如果對手是故意行為就掉進那兩條, 06/20 01:25
→ Eventis:不過這一個設例應該是以過失致死為假設,過失致死應該原則 06/20 01:26
→ Eventis:上還是不能以被害人的承諾做為阻卻違法事由,理由還是基於 06/20 01:27
→ Eventis:對生命法益的絕對保護因而產生的不得處分性的結論. 06/20 01:28
→ Eventis:但是文獻上設例則認為在運動傷害的情形,對於致死危險有所 06/20 01:29
→ Eventis:認識,並進而冒險參加.而認為在行為人遵守規則,且非故意的 06/20 01:30
→ Eventis:情形應當得以適用被害人的承諾為阻卻違法事由.似有兼採被 06/20 01:30
→ Eventis:害人自甘冒險的看法.(陳志龍,法益與刑事立法,pp.184-189, 06/20 01:32
→ Eventis:特別是pp.187以後之部份)且也與所謂生命法益絕對保護有所 06/20 01:34
→ Eventis:矛盾,但思考生命法益的絕對性理由,即是由於社會上的評價經 06/20 01:34
→ Eventis:驗所不許其對生命的放棄為有效的承諾,故基於此,在運動傷害 06/20 01:35
→ Eventis:的情形,被害人的自甘冒險與放棄法益,應該可以理解其為社會 06/20 01:36
→ Eventis:生活經驗所許,而在刑罰規範上例外予以容認.(pp.176-180) 06/20 01:38
根據我自己的理解，當我們談到「被害人承諾」時，
多半是指向被害人直接處分法益的情形。換句話說，
被害人相對明確地瞭解，行為人的行為將會侵害自己
的某個法益，進而加以處分之。典型的案例，就是加
工自殺的問題。
然而，當被害人並非明確地處分自己的某個法益，而
是參與某項具有風險的活動時，我們就要思考一下，
是否還適合以「被害人承諾」的理論加以處理。
典型的案例，就是所謂醫療手術風險的問題。尤其是
所謂醫師未履行告知義務，到底應該放在構成要件層
次中的過失問題，還是違法性層次中的被害人承諾問
題，其實都還有待釐清。
個人認為，若從客觀歸責理論來看，拳擊比賽的傷害
或死亡，可能會以「被害人自我負責」（或所謂自陷
風險）的理論加以解決。亦即，可能根本欠缺構成要
件該當性。
關於被害人自我負責的理論，教科書上常見的案例是
「相約飆車」。這和拳擊比賽有一定程度的共通性。
因為拳擊比賽的本質就是相互攻擊對方的身體，縱然
有護具防護，仍然是將自己的身體置於容易受傷的高
風險狀態下。簡而言之，拳擊比賽本來就是要互相毆
打，而且還是打頭，其風險之高，顯而易見。
在這種情況下，被害人明知其風險仍決定參與，對於
結果發生的貢獻程度，可以說是相當地高。或許應該
直接否定行為人的客觀可歸責性，始為公平。
當然，對於採取二階層理論的學者來說，構成要件該
當性和違法性的層次區分並不重要，然而對於採取三
階層理論的學者來說，可就很重要了。畢竟如果肯定
構成要件該當性，就意味著「行為人還是過失致死，
只是因為欠缺違法性而無罪罷了」。換句話說，刑法
規範仍然是將結果歸咎於行為人，並加以非難。那麼
，拳擊手、賽車手乃至外科醫師，又情何以堪呢？
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身為父母應該像園丁，給樹木澆水，除蟲之後，就看他生長。
我們不會規定玫瑰要變成茶花。但是許多父母常常想把香蕉種成蘋果。
～ 袁瓊瓊《孩子沒有說話》～
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