民法小疑問 - 法律

※ 引述《miguel7 (miguel)》之銘言：
: 請問如果甲出版社寄一本雜誌給乙
: 並說明一星期內位寄回則視同訂閱
: 如果乙沒寄回 但拆開來看
: 契約是否成立
: 我知道要查消保法第二十條
: 但這樣的狀況到底算不算契約成立 還是有點疑問
: 可以請高手解救一下嗎

與上述版大見解略有不同：

1.出版社所為之現物要約，僅具有要約性質，並無強制締約或強制契約可能。
強制締約：締約人有締約義務，否則權利人依民法184條第二項或特別法求償。
強制契約：依要約人一方之意思表示即形成契約關係，該意思表示為形成權，
如諸多優先購買權的規定，通說解為形成權(實務則有認為應屬
買賣契約訂立請求權說，為強制締約的一種)。

2.拆閱/不寄回的可能解釋：

a.試驗買賣：民法384條，以買受人承認標的物為停止條件。
循此，拆閱僅為試驗，而未寄回可能依387條擬制為承認。

b.若無可認為試驗買賣之情形，則可能將拆閱視為意思實現。
學說上爭議：意思實現採事實行為說或意思表示說？
通說基於(i)法條用語為"無須通知"，表示仍需要承諾
(ii)私法自治原則，利益狀態相同
(iii)保護未成年人
採意思表示說，故仍需得相對人承諾，契約才成立。

因此單純拆閱尚不足以因而認定契約成立，僅生相對人(受領人)須負舉證責任之問題

3.不寄回如為2-b.，此時應該探討受領人是否有保管或寄回義務：

無寄回義務：
a.通說：無寄回標的物之義務，如果寄回而支出必要費用得依無因管理請求返還。
b.實定法規定：消保法20條明文(未經消費者要約而對之郵寄或投遞之商品)
第二項，前項物品之寄送人，經消費者定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通
知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送後逾一個月未經消
費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。
第三項，消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。

可見不僅無寄回義務，甚至在一定期間內未取回，受領人因而取得所有權。
既然法有明文，受領人無寄回義務，又豈可因未寄回而逕自認定受領人已為承諾？

保管義務？
a.民法學說：降低注意義務之程度，僅就故意或重大過失負責。
b.實定法規定：消保法20條明文
第一項，未經消費者要約而對之郵寄或投遞之商品，消費者不負保管義務。


--