法律精神的權力基礎為何?? - 法學

※ 引述《camouflage ()》之銘言：
: 你說的一件事情很有道理 重要的事情其實是在治理 或者擴張一點說統治
: 但你可能太限縮了治理的範圍 司法制度其實也是治理的一環
: 傳統中國的操作方式其實就是治理優先 程序其次 理論最後
: 當然他們治理的目標不見得是讓被治理的人高興或是為了符合正義 這是另一個問題

不是我限縮，
而是你沒有理清「治理」(governmentality)的概念。
先假設你跟我同樣都是在Focualt的意義下認知治理的概念好了，
傳統中國也談「牧民」，或許有類似治理的外觀或雛形，
但就像黃仁宇說過即使到明代，
中國的官僚仍缺乏數字管理的能力，
而統計正是近代西方國家治理概念崛起的關鍵之一，
因此傳統中國還不具備現代意義的治理性。
關於治理，是屬於國家(state)權力的概念，
並不理所當然是法院(court)審判的概念，
是到近代三權分立理論的興起，
國家收編且壟斷了司法系統，
才使得司法系統還需顧慮到治理的政策性問題；
因此司法制度本身並不當然以治理為目標，
這也意味著我們反思現代國家觀時是有機會為司法制度找到另一個出口的。
如果你只是和稀泥地將治理=行政=國家=司法，
而沒有仔細去分辨與梳理這些概念的本質與淵源，
那也只能繼續在國家秩序的牢籠裡兜圈子與歇斯底里......^^

: 重點在於就算司法的運作程序無懈可擊 學說上各方見解一致
: 若反而造成擾亂統治的效果 最後也是法律學者和司法官員判爽的而已
: 現代比較有水準的講法說司法權有時候要自我抑制 以維護國民對它的信任
: 或者說法治國不能弄成法官國 讓司法權侵蝕甚至取代政治過程
: 又或者說司法權並非國民總意的代表 只能乖乖當法律的嘴巴
:
: 反過來說 另一個面向則是當統治權威不穩定的時候
: 就算司法的運作程序無懈可擊 學說上各方見解一致 判決也不會被接受
: 更何況批評這些判決的媒體也好大眾也好
: 在台灣的例子中經常對案件事實不求甚解 媒體下標題時已經活用春秋筆法
: 置入了它們對案件的法律上評價
: 就近取譬 2004年的選舉訴訟就是再好不過的例子 之前推文講的李昌鈺也是
: 拖得這麼長無非是要講 台灣的司法不是沒問題 問題很多
: 但針對台灣司法制度的批評 往往不見得是衝著制度好壞來
: 而是在反映 1. 長久的文化習慣 這個大家都曉得 雖然還是常忽略
: 2. 統治權力的正當性缺乏 要說是國家認同不一致也行 要說是合法性危機也行
: 用個比較俗又可能太化約的說法: 法院好爛! 恐龍法官! 馬英九下台!
: 馬英九三個字要換成任何執政者的名字都可以 用馬的名字只是因為他是現任
: 這個部分先到此打住

我看不出「司法運作不能擾亂統治效果」與你後面說的司法謙抑有何相關性......
憲法規定得很明白，法官應超然於黨派，獨立審判，
理論上司法審判就是不需要在意「統治效果」。
至於實際上臺灣社會又是如何？
我是沒那麼悲觀......
而且，
你說的「統治權威不穩定」指涉不明，
一開始我以為是指特定政治人物或政黨的執政正當性，
但後面又冒出執政者不限於特定人與合法性危機，
似乎又拉高到抽象的國家統治的正當性。
這兩者是很不一樣的議題，
你還是再想清楚點比較好。
至少在我看來，
臺灣的政治領域與社會文化領域的矛盾還沒有劇烈到連國家本身的正當性都受到質疑，
也許有人愛叫中華民國，有人愛叫福爾摩莎共和國，
名字是有點問題，
但臺灣這座島上的居民社群作為一個相對於中國的政治共同體，
之前民調統計過了，國家認同是不成問題的，
主要的問題還是因欠缺國際承認而有可能被對岸併吞的危機吧。
而且說實在的，
藍綠雙方都將中國當作訴求民意的政治符碼，
倒頗符合Habermas提到社會文化領域的形式主義化，
延緩或麻痺了政治領域合法性基礎輸入不足的根本問題......

要援引一些概念是可以啦，但最好再想清楚一點。

: 其次 其實你沒有很成功地處理掉對全知法官的期待和法治國家的衝突
: 因為你的說法裡面還是在追求"根本解決" 這個期待走到底必定和法治國發生衝突
: 傳統中國法的文化就是重視這種所謂根本解決 不講究既判力 事實上可以無限上訴

我不需要處理掉衝突，
而是「期待發現真相」與「法治國原則」根本不存在互悖的問題......
我們的確是不能期待法官全知，
但不代表不能期待法官或其輔助機構儘可能地發現真實，
接近於全知，
但前提是必須合乎程序正義，不能違背當事人的意志自由。
只要合於程序正義，真有全知的神人又何干法治國原則？
而因為事實上不可能有全知的神人，
所以規範上才要求程序正義與法治國原則。
一個是事實面的命題，一個是規範面的命題，
這兩者在邏輯上本就無法相提並論。

我猜你是上過江玉林的課或讀過他的文章才拉出包青天，
但可惜你根本沒有搞懂他的意思......

: 我不是要暗示這和現在最高法院的做法有什麼關係 (或許真的有)
: 但台灣的最高法院 相較於其他比較上軌道國家的終審法院 負的責任真的很輕
: 有時候以法律審之名行事實審之實 針對法律上爭點又沒種自為判決
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: 制度上也沒有再次發回之後強制高等法院遵守的管道
: 這種現實的確是有助於"根本解決" 務必要把案子查個清楚 沒有任何遺漏
: 然而民事的也就罷了 刑事的一開始蒐證調查起訴不小心的話
: 從法院這邊要做什麼補救都是非常困難的 這個愛看CSI的大眾其實都懂

喔？要不要分享一下哪個歐陸法國家的終極法院法律審卻能就事實自為判決的？
民刑上訴第三審固得以適用法律不當或判決理由矛盾為判決違背法令之理由，
確實有人質疑是否涉及到事實評價的疑慮，
但要像你所稱的「行事實審之實」，最高院還沒人這麼大膽，
若真是行事實審之實，又怎麼會沒種自為判決？
也許最高院的確有些法官脾氣個性怪怪的，令人不敢領教，
但這還是很嚴厲的指控喔......恐怕不能讓你信口雌黃......

: 西方國家也不是一開始就發現有既判力這個東西
: 所謂的程序正義坦白說跟神學也沒有什麼關係
: 宗教審判用的糾問制就是受了十幾年神學教育的人搞出來的 好像沒有比較偉大
: 只不過因為他們極度保守 操作法定訴訟程式就跟宗教儀式一樣 一個口令一個動作
: 以致於Maitland到20世紀初期還感嘆道
: 1820年代才廢止的訴訟形式(forms of action)雖然早已被埋葬
: 卻仍然從他們的墳墓當中支配現代人

程序正義怎麼會跟神學無關？
你說的是現代訴訟制度(看來特指對抗制與當事人進行主義)跟神學沒有關係吧......
別的不說，
如果教會不重視程序正義，
你說的糾問制哪來的？
你說的訴訟形式哪來的？
你要不要再想一想程序正義的意涵？
而不是很直線式地以今非古？

: 這種訴訟實務的保守性
: 其實跟具有身分特權的法曹職業團體長期存在這個社會現實脫不了關係
: 這些人都不是什麼善男信女 大多數都很市儈 沒有什麼偉大的理念
: 但是他們在自己的行會裡面不斷傳承實務的操作方式
: 以致於最後不這樣子辦根本無法訴訟 這是一個漫長的過程 但其實說來很無聊
: 這並不是說西方人不重視根本解決 但也不等於西方制度較有利於根本解決
: 對歐洲每個時代每個地區訴訟檔案的研究都一再顯現類似的現象:
: 進入訴訟的案件必定少於實際發生的違法案件 (即使現代也是這樣)
: 進入訴訟的案件最後走到判決的不到兩成 大多數都中途叫價之後達成和解
: 最後有確定判決的案件 一再出現減免刑罰的請求和回應 絕少照判決執行完畢
: 有沒有感覺其實無分東西南北 古今中外 人都一樣鄉愿?
: 爭端根本解決固然是一個維持社會安定的手段 其實逼當事人吞下去也是
: 教當事人去跟上帝祈禱也是 當然 吃案也是
: 西方法官吃案胃口大到法國民法典要破天荒地以刑事責任制裁拒絕裁判的法官
: 傳統中國法的大老爺為何重視地方平靜甚於消弭訴訟?
: 當你有實力快速又經濟地壓住糾紛時 如何會有拖長訴訟程序 追求解決問題的誘因?
: 而就算訴訟程序圓滿結束 無法執行更是個常見的棘手問題
: 這包括敗訴一方沒財產或者早就跑路 (也因此早就有缺席判決 對人偶執刑的程序)
: 總結來說 你的"爭端沒有解決會導致社會不穩定"是一個有點一廂情願的滑坡論證
: 雖然那是理論上說得通 但未免也太低估古代社會煮河蟹和殺人滅口的功夫

看不懂你想表達什麼？

我說的是「發現真實」對於維持司法權威的必要性，
因此當事人渴望由全知者主持司法審判，
可是現實上不可能有全知者，所以才有程序正義的要求，
但這無礙於當事人期待審判者能夠儘可能如全知者般發現真實，
不過其前提是要合乎程序正義，
只要合乎程序正義，我們允許審判者利用各種方法探知個案事實，
則追求全知哪裡與程序正義有衝突關係？
(為聚焦，可忽略其他不相干的訴訟基本原則限制)
你說有，在哪？是什麼？
而你卻只跟我說因為中世紀訴訟外的妥協與吃案是常態，
所以「逼當事人吞下去」是合理正當的？

我並不否認壓案也是維持社會安定的一種方法，
但那只是治標不治本、虛耗司法權威的方法，
壓案壓到最後就是革命。
你提到的法國民法典限制法院權力恰好就是個例子，
因為自路易十四的時代起到大革命前夕，
巴黎高等法院一直是君權(monarchy)的幫兇，
後來雅各賓也是靠著法院的權威性鬧下去，
剁了不少人的頭......

所以，
你最好想清楚你是要談實然面的問題還是應然面的問題？
並且想清楚你是要談古代或是現代的司法制度？

: 拉回來訴訟實務的保守性這裡 如果甘冒簡化的風險
: 要找一個傳統中國與西方法治主義間決定性的差異點 應該說是既判力
: 程序走完就不准再來一遍 一事不再理 而且要緊的不在於理論上如何解釋它
: 而在於各地的統治者和法曹階層如何長期地緊抓這個可以減少他們工作的法寶
: 讓無數當事人吞過無數次他們可能仍然不滿意的判決之後被馴化
: 熱愛攔轎申冤 千里上訪的傳統中國法律文化固然是不怎麼守法
: 樂觀或天兵一點講 還蠻有活力的 就算現任君主任內沒辦法 下一個君主上來再鬧
: 所以不僅是期待法官全知 批評法官這個不知那個不知 會隱隱導向期待包青天
: 追求"徹底解決爭端"也是

看到「既判力」三個字，我就笑了......
還是多唸點書與接觸些實務吧！
法理學雖說抽象，
但也不是就允許你可以天馬行空......

: 要擁抱西方式的法治 包括要吞下程序走完之後那些苦澀的未決點
: 打個比方 至今沒有足夠的證據顯示陪審制比職業法官獨任更利於解決爭端
: (這也可能根本是個無法操作的研究命題) 但當制度面把上訴堵死
: 支持制度的統治權威穩固時 要當事人吞 當事人也就只能吞下去了 不然要怎樣?
: 說了這麼多 希望主旨已經明顯:
: 審判究竟是由職業法官壟斷 專家參審 乃至於陪審 彼此間沒有什麼決定性的優劣
: 事實上台灣法官恐怕是遠比社會大眾更清楚自己不知道的事情很多
: 各種案件事實涉及專業性的糾紛 法官比當事人還樂意找鑑定人鑑定
: 還不乏一個案子針對不同環節鑑定五六次 牽涉數十個專家的
: 在意見沒有衝突的情況下 由於法官通常傾向於接受鑑定意見
: 實質上已經達成若干程度的專家參審
: 然而這裡問題就來了 講得比較哲學一點 真理是生產出來的 不是躺在那邊等人發現的
: 或者拿美國法庭劇那種誇張的呈現來講 專家是可以被挑戰和質疑的
: 而且很不幸地是 即使對造不挑戰不打擊他們 很多專家彼此之間也沒辦法達成共識
: 鑑定費拿走了 當事人付錢讓他們在飯店吃大餐 結果鑑定出來五說並陳
: 皮球踢回去給法官 為何會這樣呢? 兩個字 立場 鑑定人也會顧慮推薦他的當事人
: 那我們由法院隨機抽一個中立 不是當事人推薦的專家來參審好不好?
: 誰確定抽出來的是該專門領域人人服氣的專家? 如何確定他沒有利益衝突?
: 解決這個問題的方式就是集體化 也就是個人的匿名化與無責化
: 講白一點也就是由各個專門領域的行會自己關起門來處理
: 法官反正也不能判斷這些專家講的是對是錯 無論以參審人或鑑定人形式進入程序
: 比較顯著的意義恐怕就是多拉點人背書 很難看出能更徹底解決紛爭的決定性優點
: 此外 當大家很喜歡泛泛論說法官欠缺社會經驗 希望有社會經驗的人去當法官時
: 似乎也不怎麼認真地想過要怎麼樣的社會經驗才夠格當法官
: 更何況每個人的歷練與體驗高度個別化
: 嚴格一點說 沒歷練過的事情永遠比歷練過的多
: 如果我們把標準放寬到"相對歷練較多" 或許只有70歲以上的人可以當法官
: 然而這種講爽的很容易 稍微一想就會發現絲毫禁不起考驗
: 年紀大經驗豐富可以是當好法官的條件
: 也可以是個性定型 頑固守舊 因循苟且 迂腐醬缸 跟不上時代的原因
: 試問哪一個人類社會在不同年齡層之間沒有代溝?
: 更具體一點講 台灣社會的不同年齡層間難道沒有代溝?
: 如果我們不能接受讓某一個年齡層的價值與世界觀壓倒其他人的價值與世界觀
: 我們要如何合理化這個年齡層比其他人更有資格裁判所有人?
: 講得更絕一點 根本就沒有什麼無分族群 家庭 社會經濟位置的普遍社會經驗
: 是讓人可以學夠了之後就去當法官的 如果有這種經驗 麻煩告訴我 我也想學
: 當然我也完全同意你的看法 經驗累積可望使法官更為睿智 當然也有例外
: 但我們也不能否認 現制上要讓法官能獨任審判 也是經過相當時間的歷練的
: 媒體的批評似乎不認為這一點重要 而是強調"考上時太年輕 再怎麼歷練也沒救"
: 最後 我們講的多樣性是兩件事
: 你講的多樣性在現代社會只是換個型態存在
: 人類社會至今還沒有出現過
: 可以單純僅靠一種國家力量壟斷並加以標準化的法規來處理糾紛的情形
: 而我要講的是社會和人生的多樣性和三個必然性碰撞下的困境
: 首先司法制度注定是不完美溝通情境 無法讓所有人都講到爽快才結案
: 再者這個職能對於所有政治權力都不可或缺 一定要判決
: 最後擔任審判的個人或團體必定知識和經驗有限
: 這使得法律的運作總是傾向於將社會和人生的多面性抽象掉
: 以此讓法官履行有案必判的義務
: 反覆確認統治權力維護著一條一般性的紛爭解決管道 安定性是在這一點
: 不是俗稱的法安定性

中間冗長的陳述實在無關痛癢，
直接掠過回應你的結論好了......
在我看來，
你只是一直強調國家統治對於當代司法制度的影響，
而你一直再強調的統治有那麼一點Foucault的「治理」意味，
若不是，我就不知道你的統治的定義典出何章？
或者真只是計程車阿伯的俗民用語在使用「統治」這詞彙？
就假設你真得有意會到我說的治理概念的脈絡好了，
但你又沒有好好搞清楚治理的特徵是屬於現代主權國家的，
而不是司法制度的，
將「現代國家」與「在現代國家崛起前就已存在的司法制度」混淆的結果，
就是你覺得司法制度「必然」服務於國家治理或統治，
但如果在前現代就已有司法制度存在，
而那時並不存在他本質上所要服務的統治權威，
則「司法制度維護國家權威的安定性」又怎麼會是「必然」呢？
講得更歷史一點，
當初就是因為巴黎高等法院一開始跟路易十四唱反調，
才會遭到路易十四的整肅啊......

: ※ 引述《Augusta (十年一覺揚州夢)》之銘言：
: : 真相的確不是唯一重要的，
: : 有時候決斷的強制干預確實也可以讓大事化小，小事化無，
: : 但決斷要有效，其權威來源還是得基於儘可能地發現真相，
: : 才能使當事人真正折服。
: : 所謂防民之口甚於防川，
: : 決斷若只是獨裁專斷，
: : 雖能一時壓住糾紛，
: : 但那只是當事人一時的利害選擇，
: : 糾紛真正的芥蒂還是存在，
: : 治標不治本只是讓司法制度的權威性無形間一點一滴流失，
: : 而且很難復原，
: : 等到法院的合法性基礎盡失，
: : 壓不住了，就是庭外烙人自行解決，
: : 甚至是革命。
: : 又「全知」與法治國原則根本無涉，
: : 自然也沒有顯然或潛在的衝突問題。
: : 會說包青天形象與法治國原則有衝突，
: : 在於傳統中國的公堂審訊欠缺西方程序正義的意識，
: : 而西方會重視程序正義，
: : 與基督教思想認為只有神是全知全能有關，
: : 因此法官會自覺進行審判的每一個細節都受到神的監督，
: : 跟傳統中國有良心的是「食君之祿就要為生民立命」，
: : 沒良心的是「天高皇帝遠」的想法天差地別......
: : 也因此，在法官不是全知者的前提下，
: : 為確保審判能逼近真相以永續經營司法的權威性，
: : 即使是西方，專家參審協助法官發現真相也是方案之一。
: : 這些專家的優勢在根據專業分析個案事實，
: : 而這些恰好是以解釋法律為專業的職業法官所比較欠缺的，
: : 若要說這是瓜分法官職權，是有他的正當性的。
: : 最後，需要藉抑制多樣性以確保安定性的是現代國家治理，
: : 而不是司法制度......
: : 早在現代國家崛起以前，
: : 就已經存在跟現在不一樣思維的司法制度了，
: : 是因為成文法典下法官知法與依法審判原則，
: : 使得現代國家的司法制度似乎看重安定性(一般)甚於多樣性(個案)，
: : 但前現代可不是如此，
: : 王室有王室法院，自治城市有市民法院，教會有宗教法院，
: : 行會也有行會的仲裁機構，
: : 一件糾紛可能在不同的司法管轄機構因為有不同的紛爭解決思維，
: : 會有不同的解決方法與結果，
: : 並不一定都是死板板地得根據一本唯一的法典作為判的依據，
: : 程序面與實體面的多樣性是被這麼突顯出來的。

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