私刑 - 法學

拋磚引玉終於有成果了。

我對這些問題其實都還沒有定見，試著討論看看吧...

※ 引述《taipei168 (HANS)》之銘言：
: 不是很明白早期討論的「什麼是法律？」還是「法律是什麼？」一連串討論後，
: 似乎沒有定義性的初步結果？
我想因為這是太困難的問題，
What is law?這個問題的確沒有共識。
不過我想我們的確可以觀察出不同時期、不同地方，
對於被稱做law的東西或觀念，或著與其相似的觀念，
到底是什麼，有著變遷與差異。
可是也許從某個角度來看，它們間（不同時期的、不同地方都被叫做law的東西或觀念）
似乎也有某種相似性。

不過直接討論這個可能太快了。
這的確是一個大問題。

: 回到私刑的討論，大大您談到「國家」不下數次，是不是意味著法律在刑法（罰）
: 就是因為是這是主權者（國家）的命令，所以在國家的法律規範領域而言，國家
: 不同於黑道大哥；從大哥的規範領域而言，大哥就是主權，小弟對小弟動用「私刑
: 」，大哥也會不爽。而他們（大部分的人）信服的理由是來自規範的正當性（合法
: 性）。
我之所以提到"國家"只是因為前面mamamio的回覆裡，
"國家"二字好像是突然冒出來的，並不清楚，
因此針對這個不太清楚的地方提出疑問，我覺得合理的。

"主權者的命令"這的確是一種傳統的講法。
會這樣講的也不一定就是採Austin式的法實證主義，
因為不管如何，"針對實定法"的法理論裡總要想辦法安置"權威"，authority這個概念。
在Aquinas在講世俗的統治者還是需要一個由divinity認可的"just title"時，
就已經是在肯認是有"實定法"這種東西了。
而我想，刑法應該是最實定的法了吧？
簡而言之，
如果要"體系的"或著"實定的"看待法律的話，總會需要想像一個效力來源的頂點，
不管這個頂點是rule of recognition，basic norm，還是傳統的sovereignty。
而在這種思考方式下，正當性與合法性可以是兩回事的。

我個人目前倒不傾向這樣的思考方式。
我在嘗試另一種方法，把"頂點"倒過來看，
我們並不是因為有"主權"概念才有辦法確定實定的法律是什麼，
接著來根據法律確定人與人的關係，然後這一堆法律、規則構成一個秩序，
而是有了法"秩序"之後，
（換句話講，已經有某種辦法或著根據現實狀況，人與人的關係確定後）
才用sovereignty表示這樣的關係。

也就是說，重要的不是"誰"是大哥"誰"是小弟，
而是不管誰當大哥誰當小弟，一定會有大哥小弟這種關係，
為了要維持這種關係（或秩序），才設計出規則或實定的法律的，
然後才有辦法理解"sovereignty"這種概念。

我在想，似乎要這樣子才有可能真正理解"私刑"這回事。
才有辦法"不依靠法律之外的道德觀"來思考"私刑"作為一種實踐到底是對還是錯，
這種問題。
在這種思考脈絡下，嚴格說起來也不是"對、錯"的問題，
而是這種行為是破壞既存秩序，這種的"意義"的問題。

否則，從主權命令->法律->行為這種思路來看，
"私刑"，跟其他有可能是犯罪行為的行為一樣，
不過就是等著被檢驗評價的非主權者的行為。
而對個人要不要參與、實施這種行為，
除了法律給的理由外，就只是一種taste而已。
私刑是對還是錯其實是個道德問題。

: 但是，我想到一個「服從法律義務」的難題，來自於現代民主國家，不同意見本身
: 就是「法律」所認可的，所以法律案以過半數通過，對於「服從多數的」少數人而言
: ，還有「義務」可言嗎？（現實中，法律（憲法）沒有規定「人民有服從法律的
: 義務」，如果有的話，結果是不是就大不相同？）

我不覺得人有服從法律的義務。
就算有也只是"法律"給的義務。
但人可能有"與其他人一起生活下去"的義務，
這可以從道德哲學的角度來看。
或著，用我前述的"秩序"觀點來看，
人與人一起生活下去，才有秩序可言。
於是，對我來說，這是一種理論上的規定，同時也是實際的現象，
世界上本來就有其他人。

: : 5.如果秩序建立的基礎應該是理智，現實中秩序真的也"是"依靠理智建立的嗎？
: : 為什麼由國家行使處罰會是理智的？誰來確保它是理智的？
: : 私人的報復行為，不是理智的嗎？
: 民主制度的設計確保理智的實現機會大於少數人統治。

民主制不是在說"多數人統治多數人"，
而是在確保"少數人統治多數人是得到多數人的支持的"。
我傾向不用"理智"這個...問題很大的觀念來看待這些問題。

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