罪刑法定主義與概括條款的矛盾 - 法學

※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之銘言：
: ※ 引述《meblessme (123)》之銘言：
: : 剛剛突然想到一個概括條款，
: : 只是沒有 其他 這兩個字，
: : 也就是所謂的"帝王條款"
: : "應注意而未注意"，
: : 事實上，
: : 這個條款完全沒有任何的細則
: : 去規定那些應注意而未注意的情況，
: : 而是純靠法官的自由心證，
: : 這難道不違反"罪刑法定主義嗎"？

翻譯一下meb的問題：


「概括條款如果無法使法官解釋法律時受一定程度的拘束
是否違反罪刑法定主義（所要求的構成要件明確性）？」


其實meb的問題應該是出在他不懂得什麼是「法律上的」專用術語

例如「罪刑法定主義」、「類推適用」、「自由心證」、「帝王條款」
這些詞都不能亂用的
他的用法都和約定俗成的用法差異太大
所以一方面他的問題容易受人誤解、二方面他自己的理解也容易出問題
當不確定名詞的用法時
避免使用它是比較好的作法


如inflames所言
標準的解答就是「光是概括條款本身並不構成明確性的違反」
明不明確和是不是概括條款，沒有直接的關係



: 你舉的這些例子，通通都是法律有所規定的情形，儘管立法技術上採取了較抽
: 象的手法規範，與罪刑法定主義仍毫無牴觸。
: （當然，如果你認為這些規定過於抽象不明確，而與罪刑法定主義的下位概念
: 「構成要件明確原則」牴觸，從而牴觸了罪刑法定主義，另當別論。）
: 這些抽象的規定如何適用，仍是法律解釋的問題，任何法律在適用到具體個案
: 前，都必須經過解釋，即使是看起來很明確而毫無疑問的法律概念也是一樣。
: 法律應當如何解釋，正是法學最重要的任務之一。


但其實深思之下
meb的「誤解」其實也其來有自
概括條款和類推適用兩者間，也並沒有真的那麼風馬牛不相干
因為就操作的邏輯結構來看，
法學的類推適用，或許就可以說成是「超法規的概括條款」、「未明文的概括條款」


解釋如下

類推適用「不是」那種「要不要擴張字義」的問題
而是要問：法規範本身是否隱含某種原則性思想、
然後這種原則思想能不能直接被當作有效的法律來用的問題



不是：

構成要件 A -------- > A 所「難能」包含的事例
（這是令人詬病的、理論上很有問題的「擴張解釋」）




而是：

構成要件 A...等等 ---------> 法律原則P --------> P 所「能」包含的事例
（這才是類推適用）





所以說
光就結構上來看
「類推適用」和所謂的「概括條款」的確蠻像的
真正決定性的差異真的就只有「原則 P 是否為法律明文」而已
（有無法律漏洞的前提問題先不論，單就操作的外形觀之）






至於構成要件明確性問題
的確，我也承認這可以當作制式的標準答案
但嚴格說來
構成要件明確性的子原則，本身並不明確
在這種狀況下
以構成要件明確性來回答meb，應該是有答等於沒答
我相信「明確性」三個字
板上大概沒有任何一個人有辦法解釋得令人信服


解決之道反而應該是要讓meb意識到
他對法律有那種素樸的刻板印象
這個印象讓他認為：

1.過於抽象是不好的

2.過於抽象就是不明確

3.不明確是造成法官見解分歧的原因




但其實

1.抽象具體是兩面刃：

抽象保障範圍大、人民自由小；
具體保障範圍小、人民自由大。
抽象法律本身易達成穩定，解釋不易達成穩定；
具體法律本身不易達成穩定，但解釋易達成穩定。

2.若無長時間、大量案件的經驗累積，所有的法律文字皆不明確
明不明確不是指單詞本身的問題
明確化是要看整個法制史的實踐過程

3.法官法律見解分歧的主要禍首
是法學教育本身與法官的出身背景、特殊經驗
因為他是人
見解分歧的另一大宗是對於證據的認定
法律文字的爭議反而不如想像中的嚴重
因為官僚體系的本質與法學教育的相似背景總是讓司法趨於保守



: 又，這是法律解釋而不是事實認定的問題，與自由心證沒有任何關係。

把他的「自由心證」當日常語言去理解就好了

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