行政法 - 委託第三人之「代履行」 - 法律

※ 引述《sssuuueee (弱水三千，只取一瓢飲)》之銘言：
: ※ [本文轉錄自 Examination 看板 #1Di7u0oy ]
: 作者: sssuuueee (弱水三千，只取一瓢飲) 看板: Examination
: 標題: [疑問] 行政法 - 委託第三人之「代履行」
: 時間: Fri Apr 22 02:56:53 2011
: 代履行費用
: 執行機關 ────── 義務人甲 (拆除違建)
: │ ↑ VA
: │ │
: $│?│代履行(拆屋)
: │ │
: │ │
: ↓ │
: 第三人
: 行政執行法§29
: 原則上，由執行機關向義務人以VA(行政處分)向義務人收取費用後，再支付給第三人
: 惟執行機關和第三人之間的關係，是屬於私法契約還是行政契約呢？
: 之前上課的時候老師認為是私法契約
: 但執行機關自行或委託第三人，代替義務人作成該行為以實現行政目的
: 按
: 契約標的理論 → 拆屋 / $ → 可公可私
: 契約目的理論 → 行政or公益目的 → 公法性質？
: 輔助標準 → J533 吳庚大法官協同意見書
: 共同必修：協議之一方為行政機關 　　　　　　　　　 Ｏ
: +
: 四擇一選修：(1)代替行政處分 Ｘ
: (2)約定內容中行機負有作成公權力措施之義務 △
: 行機將行政執行之義務交由第三人為之？
: (3)約定內容涉及人民公法上權利or義務 △
: 涉及第三人公法上之作為義務？
: (此指契約兩造之外的某甲)
: (4)契約中，行機一方具有優勢地位 Ｘ
: 兩者之間到底是甚麼關係呢？
: 雖然我偏向認為是行政契約 但之前上課的老師似乎偏向認定為私法契約 ~"~
: 德國法在認定行政契約似乎是授權說
: 但我國似採除外說：法律禁止之外，得為之。
: 行程法§135
: 「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者
: ，不在此限。」
: 各位前輩們有甚麼想法呢？ ~"~
至於代履行者和行政機關是何關係

按照學說見解

如果是自力代履行 代履行者為行政助手

如果是他力代履行 代履行者為專家參與或外包私人

一切都回到這些功能上民營化性質的判斷

行政助手 多數說認為是私法契約

外包私人 必然是私法契約

專家參與 爭議較多 有人比照行政助手 有人比照公權力委託

大概只能個案認定


如果是實務

代履行者為專家參與或外包私人 行政助手

通通都是他力代履行 其他判斷如上

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終於
有人在墳上起舞
揚起的塵土
訴說著垂死的幸福

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