關於不能未遂的適用 - 法律

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By Todd Johnson
at 2010-04-06T00:39

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請問各位:
對於刑法26條不能未遂的規定,修法後對於『無危險』
見解仍然相當分岐,我有疑問的地方是

依照現在學者間(林東茂、黃榮堅、蔡聖偉、林鈺雄..族繁)的通說
『無危險』的判斷,限於行為人的重大無知,

但是如果依照主客觀混合理論建構起來關於著手的標準:

以行為人的犯罪計畫為背景,再立於一般人的立場觀察,
行為人的舉動或行止,是否已經足以直接實現構成要件
或對於法益已經產生直接危險
或與構成要件有密切關聯
以上條件具備,進入著手階段,反之,至多是預備階段

回過頭來討論(不罰的)不能未遂,以下是教科書常舉的例子

誤以為砂糖可以毒死人(拿很甜的飲料給他人喝)
誤以為菊花茶可以墮胎(拿菊花茶給其討厭的孕婦喝)


用他們建構起來的著手標準檢討,
拿很甜的飲料給他人喝
拿菊花茶給其討厭的孕婦喝

有足以直接實現構成要件(殺人、墮胎)?????
對於生命法益有直接危險?????
與殺人、殺胎有密切關聯?????

用他們的著手標準檢討以上的例子,似乎根本不具有著手的品質,
假如認為上述行為沒有著手品質,他們主張不罰的不能未遂,根本不是未遂的類型


再者,依照印象理論主張處罰未遂的理由
來看,我舉的例子,客觀上對法益沒有任何危險性、主觀上顯現的法敵對意志也不足以
撼動法秩序、法威信,欠缺處罰的必要性.....

假如我的理解是正確的,那依照主客觀混合理論建構起來的刑法第26條(不罰的不能犯
),解釋上應該不是未遂的類型,可以解讀為贅文?

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Tags: 法律

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