類推適用 - 法學

※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: ※ 引述《Simon (我是素食寶寶喔)》之銘言：
: 民刑法的區別，
: 其實應該注意到刑法是廣義的公法之一，

刑法是廣義的私法。德國才會說刑法是公法。

: 罪刑法定只是法律保留的加強版，也是在公法學尚未成形時法律保留的原始樣態，
: 這是因為刑罰已經是國家對人民基本權所能施加的最嚴厲形式，
: 因此也最早被注意到的緣故。

罪刑法定是身分制社會中平民與貴族鬥爭之後的產物。即使沒有國家概
念其實也可以形成的。

: 類推適用這種東西，是在德國法學方法論的脈絡下被發揚光大的，

可以說他們把這個事情變成一個論題。但其實討論比較多的是fiction
的問題。類推跟fiction（假定暫時不翻譯的話），台灣的通說簡單地認為
是fiction的對象是「明知與事實不符」。但其實類推也有一樣的特徵。類
推的對象，在沒有操作類推的思考之前，也是與一個語詞的意義或者一個事
物的概念不符的。

fiction的問題其實可以上溯到唯名論與唯實論的爭議。這個爭議可以
很好地解說古典的形上學對這個問題的兩種主要對立看法。

其他複雜的暫且不說。總之「刑法上說的類推適用禁止並未真正被貫
徹也不可能被貫徹」這個看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中譯的文章中
解釋得相當清楚。Kaufmann從規範的解釋跟對事物性質的設定無法分開這
個基礎出發，把具體對象的歸類都看作是透過「事物之本質」的把握，而
種把握被稱之為類推。

至於類推為什麼在民法的領域好像比較常利用，在刑法裡面幾乎沒有
，其實可以說應該是類推呈現的形態不同。民法領域裡面的類推其實也不
特別多，很難真的舉出幾個特別好的例子。

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狄馬喬即使被三振了，

也是很好看的。

--Ted Williams

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