類推適用 - 法學

※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之銘言：
: ※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: : 民刑法的區別，
: : 其實應該注意到刑法是廣義的公法之一，
: 刑法是廣義的私法。德國才會說刑法是公法。

這要看在什麼樣的脈絡下談刑法的概念，如果在初民社會的脈絡下
這個問題的話，刑法當然就是共同體與共同體間，以及私人與私人間的
私法行為的責任安置，但是如果脈絡拉到一個主權國家已經興起的場域
下談這個問題的時候，因為私人間的高度侵害關係在相當程度內已經被
國家的主權所吸納，這時候說刑法是私法的一種就顯得沒有意義。

不過必須注意的是刑罰的再私人化，詳情請參Freiburg的Eser教授在
ZStW上的重要論文。


: : 罪刑法定只是法律保留的加強版，也是在公法學尚未成形時法律保留的原始樣態，
: : 這是因為刑罰已經是國家對人民基本權所能施加的最嚴厲形式，
: : 因此也最早被注意到的緣故。
: 罪刑法定是身分制社會中平民與貴族鬥爭之後的產物。即使沒有國家概
: 念其實也可以形成的。

當然罪刑法定是平民與貴族鬥爭之後的產物，可是歷史的發展好像
不是因為平民與貴族間的關係才產生的，中間主要的問題在於國王的角
色，國王作為貴族中的一支，在教會法時代仍然享有相當程度的自主權
力，但是非屬國王一支的貴族系統，在中古時候的處罰權限是有限的，
可以說處罰的權限在於國王所代表的世俗體系和教會所代表的神職體系
，罪刑法定的發展大致上在教會的勢力開始衰敗之後，刑罰權整體上定
於國王的一尊而開始，最初的歷史是貴族與國王間的鬥爭，這可以從大
憲章明定了罪刑法定和後來德意志的刑事法法典化運動看得出來，特別
是查理五世訂出來的CCC這個東西，當時的德意志地區沒有所謂的平民
概念，真正有的就是諸侯與作為共主的神聖羅馬帝國皇帝間的這種貴族
與特別貴族的關係（當然，德意志地區在1806年以後的對抗是有限的）
。總結來說，罪刑法定的根本態樣在於貴族與國王間的鬥爭。

不過，親愛的安卓可以說我不懂地中海區的法律啦:P


: : 類推適用這種東西，是在德國法學方法論的脈絡下被發揚光大的，
: 可以說他們把這個事情變成一個論題。但其實討論比較多的是fiction
: 的問題。類推跟fiction（假定暫時不翻譯的話），台灣的通說簡單地認為
: 是fiction的對象是「明知與事實不符」。但其實類推也有一樣的特徵。類
: 推的對象，在沒有操作類推的思考之前，也是與一個語詞的意義或者一個事
: 物的概念不符的。
: fiction的問題其實可以上溯到唯名論與唯實論的爭議。這個爭議可以
: 很好地解說古典的形上學對這個問題的兩種主要對立看法。
: 其他複雜的暫且不說。總之「刑法上說的類推適用禁止並未真正被貫
: 徹也不可能被貫徹」這個看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中譯的文章中
: 解釋得相當清楚。Kaufmann從規範的解釋跟對事物性質的設定無法分開這
: 個基礎出發，把具體對象的歸類都看作是透過「事物之本質」的把握，而
: 種把握被稱之為類推。

這也是要看什麼context之下吧？！從刑罰的作用來看，所謂以實證法作
為解釋對象的Auslegung根本是不可能的一件事，因為Macht的作用在中間發
揮了不能被掌握的隱藏作用，但是從一個刑法學嚴格論理的角度來看，如果不
能承認這種機制，這會使得刑罰的最後手段性喪失。


: 至於類推為什麼在民法的領域好像比較常利用，在刑法裡面幾乎沒有
: ，其實可以說應該是類推呈現的形態不同。民法領域裡面的類推其實也不
: 特別多，很難真的舉出幾個特別好的例子。

我的想法是，刑法在先天上已然受到最後手段性這個罪刑法定根本理念
的限定，不管再怎麼類推，這個類推還是必須受到最後手段的局限，如果超
出了最後手段的範圍，刑罰的Justification就會失去，但是民事關係先天上
就沒有一個與法律關係自始矛盾的限制，縱然說誠信原則是私法關係的要項
，但是這裏的換算表是站在交換正義的前提下進行的，只要私人間的關係在
相當的程度內用任何的方式轉換原始關係的落差，在沒有明文規範的前提下
類推就可以順利地進行。相反地，國家預先已經將刑罰的分配正義框架框死
了，縱然不諱言可以操作，但是這種操作是有其限制的，至少沒有民事關係
內部的順利，這就會使得民事關係的第一條和刑事關係的第一條有著顯著的
不同。
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日日深杯酒滿 朝朝小圃花開
自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙
青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在

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