類推適用 - 法學

※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之銘言：
: ※ 引述《natuerlich (語罷暮天鐘)》之銘言：
: : 這可能要分得再細一點，罪刑法定作為一種實存與一種誡命，這應該是不同
: : 層次的問題，前面到這裏的討論脈絡應該指的是罪刑法定作為一種刑罰發動
: : 的誡命問題，如果談到的是一種實際的狀況，那麼漢摩拉比法典裏面就已經
: : 有了以牙還牙的罪刑法定。
: 我想這又回到了老問題：罪刑法定意味著什麼？

當然要談論近代型國家採取立憲主義者的罪刑法定跟羅馬那種意義的罪刑法
定、或者大憲章的英國那種罪刑法定，有很多context的差異。不過我感覺比較
有趣的方向可能是進一步展開這個問題：「罪刑法定」意味著什麼、在哪幾個層
次上發揮作用、在那些面向上有比較強或比較弱的表現，等等。

問題是回到類推與罪刑法定這個事情上面，黃源盛教授喜歡講說唐律就有罪
刑法定，但是沒有類推禁止。把罪刑法定當成刑罰發動的誡命、或者說條件的時
候，是否必然可以導出類推禁止、以及（就算可以導出的話）是什麼樣的類推被
禁止，這樣的問題將會成為進一步的課題。

比方說同時自我定位為刑法學者的黃講到規範的類推與事實的類推，詳細內
容我不太記得了，但總之將規範類推的禁止看作是「西方型」罪刑法定跟唐律那
種罪刑法定的差異所在。至於事實的類推，則不被認為是一種可非難的操作。

可是類似這樣的看法，只要考慮到所謂規範的類推與事實的類推可能只是朝
四暮三跟朝三暮四的關係，就會發現不是很仔細。規範的類推必定是著眼於一個
理念的狀況（即構成要件所欲指涉的狀況）跟另一個特定時空下的現實狀況。而
所謂事實的類推必定也要參照兩個事實背後的某個標準或說類的特徵。

--

狄馬喬即使被三振了，

也是很好看的。

--Ted Williams

--