高速公路路權問題 - 法學

※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言：
: : 我這樣的談法是我所理解的系統論的觀點。
: : 法律論述作為一個體系，碰到它無法理解的事，
: : （簡單說，就是沒辦法用legal/illegal來看待的事，non-legal）
: : 會把它轉化成某個可以在法律論述體系判斷的問題，
: : 然後生成一個答案（是legal呢？還是illegal？）
: : 丟回給環境。
: : 同樣的，經濟學論述體系也是會這樣幹的。
: : 很抱歉，我沒有針對原作想探討的東西來談，
: : 談得也沒有很深入，
: : 我也只是想拋磚引玉而已。
: 我也覺得你談的並不深入，畢竟老早在哲學領域從David Hume就開始
: 談“從實然導不出應然，從應然也導不出實然”，之後也有一堆文獻
: 在討論這個問題。法律人最熟悉的Hans Kelsen也一再強調實然與應然
: 之間的邏輯非互導性，也因此當我們嘗試去將一個強制秩序解明為法
: 秩序不得不在邏輯上預設一個基本規範作為認識條件。而這一個一直
: 困擾著法理學的問題，簡而言之就是一個規範性的問題，也就是是“
: 甚麼條件”使得規範之以是規範，而不是其它的。也因此，不是等到
: Niklas Luhmann來告訴我們因為法律作為系統使用了“法／非法”這
: 一組區分，然後我們才知道法律有自己的獨立性與統一性。在此之前
: ，這個問題就一直盤據所有對規範之所以是規範進行認真反思的人心
首先，bravo!
寫得很好。

接著，我對系統論的理解不深，我只就我所閱讀過、理解的部分談談，
我大概也沒有能力更深入的為系統論辯護，
我想我未來有很大的可能不會走上採取這種理論的路子。
我還在學習，也對自己要採取哪種進路還在困惑，
所以，也只有繼續拋磚引玉，
我一定有所誤解，請不吝指教。
修理我請溫柔一點。

我所理解的系統論在談的，倒不是對應然、實然劃分的老調重彈，
不是規範性問題，
而是"我看到的東西，跟你看到的東西不太一樣，
每個人看到的東西，雖然我們住在同一個世界，看到的都不太一樣"。
是在認識上就不同了。
系統論的確不願意太快進入規範性的討論，
但系統論還是很清楚這個理論在觀察的對象其實是"論述"。
"論述"本身隱含價值取向，而且某個論述對其他論述是有盲點的。

接著，我們之間有互動，但是談不上"溝通"的。
這些跨系統的論證、共識都是一時的，事情過了，
這些有效的論證、共識，都可能隨著各系統的進一步發展失去有效性。
所以，系統論質疑如你後文所表現出的辯證的提升，
這是否真的會得出終極的規範性？
或者，如你所說的，只是"緩解"而已。
簡單講：它在挑戰的是，理性這個東西真的存在的話，
它的結構有很大的可能不會是類似Habermas式的程序溝通理性。
或許那種程序的規定僅僅是其中一種可能的解決之道。

這樣的話，我不覺得系統論僅僅是觀察者觀點。
它只是不相信可能僅從某一種論述的參與者觀點來處理問題，
也不相信可能建立一種把所有的觀察者、參與者邀集起來按某種程序進行討論，
這樣就是避免某種不合理的獨斷，
它只是不敢懷有太大的雄心壯志，很小心的說，
會問實踐問題是好事，我們也總是被迫要面對實踐問題，
但是各種論述，包括如你下文所採取的論述方式做出的決定，
最後其實都不是回答原來問的問題。
這個世界遠比我們想像的複雜。

在面對實踐問題的態度上，系統論和法律經濟分析有一點點像，
面對實踐問題採取的是一種實用的懷疑論：
野心不要太大，我們處理各種實踐問題應該一步一步慢慢來，
不要以為可以找到什麼終極的解決之道，
但也要一步一步繼續走，
很多東西沒辦法等討論清楚才動手的；
同時，如你所說的"客觀描述主義"，
用系統論描述法律論述時，也可以說是一種法實證主義的取向。

當然，這些是我自己的理解。太複雜了，我沒有搞得很懂。


: 裏。系統論對這個問題，基於它本身的客觀描述主義觀點、最樸素的
: 系統存有觀點，從“系統／環境”這一組區分，以及在功能分析的進
: 路下，為我們瞭解法律是甚麼提供了很多洞見，但是這終究是一個觀
: 察者觀點，而不是參與者觀點。對於我們這些社會參與者來說，我們
: 始終必面去面對實踐問題，而且是有限時間下的實踐問題，在這樣的
: 現實需求底下，我們還是沒有辦法去迴避從參與者觀點去追問規範何
: 以是規範，並且嘗試從其實找到實踐問題的解決之道。
: 對規範性的反思，一路帶我們從法概念論到法認識論，後來又從法認
: 認識論帶我們走向法倫理學，這個過程不是沒有道理的。從法概念論
: 到法認識論的過渡關鍵在於認識到法的“詮釋性格”（這是一個德沃
: 金式的說法），或者說是重新認識到法的“不確定性”（Indeterminacy
: ；這是一個法學懷疑論的根源），從而將“理性論證”這個要素納入
: 法律是甚麼的內含之中。而從法認識論走向法倫理學的過渡關鍵則在
: 於認識到理性論證的“有限性格”，一方面純粹的法學論證是無提供
: 其自身充份的合理性，而必須訴諸一般實踐論證；另一方面實踐論證
: 也不可能獲得一個確定的結論，而必須訴諸法學論證，從而產生一種
: 法學論證與一般實踐論證相互支撐的理性結構。當然這裏隱而未顯的
: 就是一種制度的概念，制度中介了法學論證與一般實踐論證，而事實
: 上這表現的就是一種實質內容、制度與社會條件相互支持所形成的合
: 理結構，換言之是一種複雜的合理性組合。當然，如果滿足於此類合
: 理性分析，規範性問題也就可以從論證的觀點在上述所謂合理結構下
: 而獲得一種實踐上的緩解；而法學論證就可以在這樣一種合理性基礎
: 上，透過論證來集合（gather）各類論點（無論是效益論據、倫理論
: 據、道德論據與制度性之論據）來檢視系爭規範主張的合理可接受性
: 。而所謂法律經濟當然不是論證過程的全部，而是其中的一類論點，
: 而必須進入制度下的論證過程來接受與系爭主張相關的其它論據之挑
: 戰，而無法單獨決定系爭主張之合理可接受性。不過一個嚴肅的法理
: 學思考，當然可以不僅限於此，單純指出實質理性的有限性格，而引
: 進制度的程序性之合理性與社會條件的初步合理性來加以補充，仍舊
: 是在一個對理性充滿信心的觀點底下來進行對於規範論證的理論建構
: 。另一個過渡契機，從法倫理學（法體制論）過渡到法與社會的分析
: （法批判論）則是建立在一個理解性的社會理論之上，當然這類理論
: 對於法律人來說是很陌生的。

最後一點建議，我覺得too much jargon。
我建議討論時這些專有名詞、概念，什麼性什麼性的盡可能少用，
畢竟網路上面對的不特定人不見得很熟悉這些概念，
而且，還是有很多人不是用中文學法哲學的，
有時候真的要想很久，才知道講得是什麼。
當然，你有你的style...我也知道這門學科很難"講"，
我自己也免不了...你寫得很好。
但我建議我們在這版上盡量用生活語言討論好嗎？
一篇文裡太複雜的概念出現的密度不要太大，
這樣比較好讓多一點人一起討論。謝謝。

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