Re: My version of jurisprudential discussion. - 法學

: ※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言：
: : 你的論點與你的主張本身並不一致。這個不一致主要是指，當你主張在對特定
: : 「主題、對象」進行研究時，決定研究方法本身是錯誤的第一步的時候；你卻
: : 在論點中不斷申論特定法哲學家如何在研究方法上就踏出錯誤的第一步，並且
: : 經由此等申論，引申認為任何對「法」的研究都不能從一開始就迴避法與道德
: : 的問題。
: 在此我只澄清：我說的是決定研究方法本身「可能」是錯誤的第一步。
: 我也沒有從我的論點引伸「任何」對法的研究都不該迴避法與道德的問題。
: juotung在另一篇討論提到了研究方法與從之建構出的理論結果，不必定必須是
: 先有研究方法，才有你說的"非繫於研究者主觀意識的結果"。
: juotung是這樣看整個主題的：
: 研究方法<--->成果
: 而我其實要表達的是這樣的：
: 問題<--->研究方法<--->成果
: ～～
: 我想說的是，當我們在問"What is law?"的時候，有人是認為這個問題問的是
: 僅僅是"法律是什麼"、我們該怎樣"描述" law。而答案應該是這種格式：
: "law is ..."。
: 而我看來，我們問"法律是什麼"的時候，或許，我們在問的是"有人跟我說法律
: 叫我這樣去做或不去做，但是我到底應該怎樣去做或著應該不去做什麼？"
: 我這篇文字並非反對只問"法律是什麼"，我認為這也是個可以問的問題，也有
: 著學術趣味，我只是想，當這樣子去回答問題時，侷限回答的人自己僅對問題
: 的表面文義回答。這當然也是可以的。只不過，我想藉著提出法律是"一種行事
: 標準"這個我認為應該是最不具爭議性的特點，質疑是否真的可能僅僅回答這個
: 文義表面的問題，而不會牽扯到"我到底該怎麼做"這個問題。

我會傾向認為對於「法是什麼」這個問題的理解，無論是限制在「法律是什麼」這
個問題上，還是包括對「法律應該是什麼」的探討，如此的歧見絕非僅僅是文義層
次的歧見，同時當法哲學家在試圖就這兩種（可能不只）理解之間作出選擇的時候
，他也絕非恣意為之，無毋是在特定的方法論前提下所為之理解。

以法理論家哈特作個例，他所以將「法是什麼」的問題剪裁為「法律是什麼」的問
題，換句話說，剪裁為「人們是如何在社會生活的諸多脈絡之使用法律這個概念」
的問題，並非因為他的剪刀正好對著這個方向，而是因為他認為他朝著這個方向剪
是正確的。也就是說，他認為朝這個方向前進，我們能夠往一個一般性的層次發現
複雜法律現象的共通性，從而更加理解真實的法律現象。

因此，我的主張仍然會是，對於「法是什麼」這個問題究竟如何剪裁，不會僅是一
個文義層次上的爭論，而會同時一個方法層次上的爭論。換句話說，任何要對『「
法是什麼」就是「法律是什麼」』這個主張進行反駁之人，都無可避免地必須升高
到達方法層次上的爭論。因為在這個時代條件下，人們已經不可能再無反思地表述
一個直觀地對於真實或者現實的理解，而必須要提出一個對於「我們如何認識真實
或者現實」這樣一個問題的解決方案。法律作為真實的一個部分，當然無法自免於
此。

接著，我認為「法律是行事標準之一種」這個命題與「法是什麼包括法律應該是什
麼」這個命題並無邏輯上的關連性。如果我們將後者命題改寫成為「只有合乎道德
的法律才是真正的法律，亦即法」，我們也不會從「法律是行事標準之一種」得出
這個命題。

「法律是行事標準之一種」初步講來，這個命題是指，法律提供我們應該如何行為
一個標準。如果如此，那麼即便將「法是什麼」理解作為「法律是什麼」之流，也
不否認「法律」具有如此功能。換句話說，即便是「惡法」也會告訴其所欲規範的
相對人，譬如納粹刑法效力範圍所及之人，究竟他應該要如何行動；並且在納粹刑
事司法審判所及範圍內，對他發生一定程度的誘因效果。

因此，一個在納粹德國中生活之人，如果他要從事一項為「不道德的刑法規定」所
禁止的行為，並且他的行為不僅受刑法效力所及，也受刑事司法審判範圍所及；那
麼這項「不道德的刑法規定」，當然也會成為他如何行為的一項標準，或者說，他
也會認真地看待此一刑法規定所謂「你不應該如何如何」的內容。畢竟這一切可是
與他生命、自由或財產利害攸關。

換句話說，即便「法律是行事標準之一種」是一個為人們所普遍接受的命題，這並
不意味著「法律是『正當」行事標準之一種」這個命題也同樣為人們所普遍接受。
僅僅從前一個命題，不僅一方面無法邏輯地得出後一個命題，同時另方面也無法反
駁將「法是什麼」理解作為「法律是什麼」之流。

接著，我認為「我應不應該服從法律所規定之行為義務」這個問題其實是一個模稜
兩可的問題。所以稱之模稜兩可，其理由是在於，對於「法是什麼」的不同理解版
本也會連帶影響我們對這個問題究竟在問些什麼產生不同看法。但是無論如何，這
個問題起碼嘗試劃出一條界線，在界線之內我們仍然應該服從法律規定，在界線之
外我們不再負有服從法律規定之義務。

那麼我們不禁要問，如果確實有這一條界線存在，那麼在法律之外為我們劃出這條
界線的究竟是什麼？或者換句話說，如果確實存在有界線的外部，亦即我們不再負
有服從法律規定之義務的情況存在，那麼在這個情況中，我們是基於什麼性質的理
由主張我們可以不服從法律呢？我前面曾提過，不同的對「法是什麼」的理解，會
有不同的理解問題的方法，同時也會連動地有不同的解決方案。

拿某傳統自然法論的類型來講，他們可能認為「法就是『正當』行為標準」，並且
我們所認識到的「法律或者實定法律條文」其實只是法的「表象」，而非法的「本
質」。任何徒具法的「表象」而不具法的「本質」者無法存在，因此時當一項實定
法律條文牴觸正當行為標準，系爭實定法律條文便將不再具有法的資格，人們當然
也就沒有服從系爭實定法律條文的義務。

拿哈特來講，他會認為「我應不應該服從法律所規定之行為義務」這個問題因為超
出法的範圍以外，不再是個法律問題，而是個人藉諸其它可能的行事標準來加以決
定的。換句話說，當人們面臨一項不正當的實定法律條文，人們大可引用他所接受
的道德標準或者宗教誡命來正當化他自己不服從法律的行為。並且，人們也會在這
類衝突的情境之中，更深刻地面對標準抉擇的問題。

拿德沃金來講，他會認為「我應不應該服從法律所規定之行為義務」這個問題如同
「法是什麼」這個問題，同樣是建立在一個詮釋的活動上。但是，這兩個問題的詮
釋層次並不相同。簡單地說，德沃金會認為，可能會存在著一個法律體系不道德到
極點，以至於我們替這個法律體系做出最佳的道德的證立還是無法說服我們繼續接
受這個法律體系；這個時候，即便一個法律命題「你應該如何如何」在這個法律體
系中為真，或者是正確定的，我們仍然可以詮釋其不具有法律的拘束力量，亦即我
們對之沒有服從的義務。

我們從觀察這三個類型可以發現，他們沒有一個不對「我應不應該服從法律所規定
之行為義務」這個問題給出回答。但是他們有的會認為這個問題是一個法律的問題
（某類自然法論），有的不認為這個問題是一個法律的問題（哈特）。而德沃金的
立場可能稍為複雜一點，他會認為這還是一個法律的問題；但是法律的問題並不如
我們以往所想那麼單純只有一個層次，而是一個多層次的詮釋活動。

對於「我應不應該服從法律所規定之行為義務」這條界線，哈特把它交到個人手上
，自然法論將它劃在「正當的法律義務」與「不正當法律義務」之間；然而德沃金
是進一步指出，法律義務本身也是一條可以拉動的線。德沃金的看法可能會是，今
天當我們初步認為特定實定法律條文是項惡法之時，我們可能必須先緩一下，再仔
細地瞧瞧，我們就會發現那條可以拉動的線。在訴諸「我應不應該服從法律所規定
之行為義務」這條界線之前，我們很可能是藉由最佳道德證立的方法將特定實定法
律條文拉回為人們可以接受與追求的範圍之內。











: : 進一步來澄清我的論點，我的論點就是，你在論點中的引申本身就是一個方法
: : 論上的決定，因此與你所謂「決定研究方法本身是錯誤的第一步」的主張是相
: : 矛盾的。
: : 我的論點可以再分為兩個部分，第一、你曾提到特定法哲學家主張法律是源於
: : 成規性的事實等等是對於「法與善的問題」的迴避。但是你其實也在前段內容
: : 中主張相反的看法，認為他們並無迴避，只是無法回答我們面對「惡法是法」
: ～～ ～～
: : 該如何行動的問題。就這個部分，是一個矛盾。
: 我的想法是：他們迴避「法與善的問題」，但是我認為他們不可能迴避。
: 我也不認為他們"無法"回答，我是認為，他們不願意以"法哲學家"的身份回答。
: 他們大可以以道德哲學家、一般公民、wrong doer或wrong suffer的身份來說。
: 他們覺得不同的身份會對行動給出不同的答案。
: 當你用槍用刀架在他們脖子上時，他們會老實說他們覺得該怎麼辦的。
: 雖然他們會否認這是他們以法哲學家的身份說的。
: 他們會說他們是以一個受脅迫者的身份說的。
: : 第二、法哲學家在決定他們的研究方法的時候，其實不可能迴避掉「法與善的
: : 問題」，或者「法與道德的問題；一方面你可以說，在決定研究方法同時他們
: : 就同時潛在地回答了這個問題，另一方面你也能說，究竟「惡法是否為法」可
: : 能在法哲學家心中初無定見，反而是到後來出於方法上的必然性，必然給出一
: : 個非繫於法哲學家主觀意願的回答。
: 我不覺得這兩者有什麼矛盾。
: 從我看來他們潛在地回答了這個問題，即使他們一開始決定方法時不知道這個方
: 法必然會得出的答案。我不明白這有什麼矛盾。
: 我不知道去九點鐘從我家出發去上課必然會遲到。我九點鐘出發去上課結果遲
: 到了。我九點鐘出發去上課的決定，這潛在地使我去上課必然遲到，雖然我一
: 開始並不曉得。
: : 你的論點彷彿認為從一開始的研究方法，對「法」的研究本身就不可能只是研
: : 究「法是什麼」，更同時要包含「法應該是什麼」。如此的論點在性質上其實
: : 已經包含一個未經澄清的方法論前提。換句話說，任何理論主張其實都會明白
: 我承認這點。
: 我這樣主張是因為我相信。
: 我需要再自我檢驗我的想法。
: : 地或潛在地包含方法論上的前提，如果你是方法論的懷疑論者，那麼你很可能
: : 會陷入自相矛盾，因為你已經正在運用懷疑的方法；如果你非方法論的懷疑論
: : 者，那麼你既然贊同特定方法作為理解「真實」或「法」的取徑，那麼你又如
: : 何能夠主張「決定研究方法本身是錯誤的第一步」。
: 我猜想我不是你所說的方法論的懷疑論者，我相信有正確的特定方法。
: 但是我主張的是決定研究方法本身「可能」是錯誤的第一步。
: 我試著提出某種特定方法錯誤的原因。
: 我不太明白這為何矛盾。
: : 再回應你另一個問題點。
: : 你十分強調「行事標準」，並且也很強調「法律是我們的行事標準」。然而對此
: : ，我基本上有兩個觀點想提出來回應你的強調。第一、法律是否為我們行事的標
: : 準這當然是一個可爭議的問題，但是其實更有爭議的是法律是否為我們唯一的行
: : 事標準？顯然不是，道德規範、宗教規範或者團體內部規範都可以是我們行事的
: : 標準。第二、對「法」的研究是否必然涉及對「行事標準」的研究？或者，其實
: : 這兩項研究是可分離的，可分別獨立進行的，儘管可以相互參酌、相互回饋？這
: : 其實也是相當程度繫諸法哲學家所持哲學觀上、方法論上的前提。
: 關於你的第一點，我同意。法律並不是唯一的行事標準。
: 關於第二點，我想我原來整篇文章就是質疑不把「法」當作行事標準的研究方
: 法的可行性。精確的說，我是認為他們是在抽象的想知道我們腦袋中「法」這
: 個概念是什麼。而他們腦袋中的這個概念，與那些概念所指設的不在他們腦袋
: 中的「法」若能對應，或著腦袋中的「法」的概念更加清晰、更接近想像中真
: 正正確的法的概念，這就是研究的成果。我試著指出那些哲學家在哲學觀、方
: 法論上犯的錯誤。我懷疑他們採取的方法，面對法有「行事標準」這一特徵時
: ，他們採的方法的的可行性。
: 當然，也有可能他們沒有犯錯誤，只是自我侷限而已。
: : 換句話說，如果我們將研究成果的科學性置於方法的基礎上，而非主觀假定的基
: : 礎上的話，「法律的研究不能獨立於行事標準的研究進行」這個主張則便是有待
: : 理論上的檢證，而非反之成為理論的試金石。
: 我可以同意這是有待檢證的主張。但是我在討論的是"法哲學方法論"。
: 也就是說，我在討論的是就是如何試著找出試驗各種法理論的試金石，
: 讓我們曉得各種可能的法理論，從它採取方法論來說，有哪些侷限。
: 以上一一敬覆。謝謝你花時間對我文字的批評指教。

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