Re: 有認識過失 - 法學

沒錯，這是黃可怕的地方
無論是有認識過失亦或無認識過失，其實實務判斷的少
其重點也在於量刑方面的參考，
而動機判斷一事在本來客觀主義所預設的立場中亦為如是
不過在故意和過失的區分到底是不是重要？

將過失一事弄成沒有意欲，是走的太極端些
Jakobs把過失和故意混為一談還可以成為一個學說是一直讓我想不透的
實際在解黃的題目就知道，其實很難區分故意和過失
明明是預見可能性的問題，應講成預見也不是不對，
問題是預見可能性和認識根本不是在同一個脈絡下可以探討
所謂認識，是試探求人類內心的高檔做法，可不可做得到是一回事
然而過失卻是社會規範所課予，如果遵從此則將是客觀主義最大的隱諱
走到極致的客觀，那麼過失犯的認定也將成為類似納粹的恐怖刑法

所以關於動機設定的一事我並非採反對意見
不過我想過如何發展，或者如何想到動機說
又，在原本故意和過失不同context之下如何導入？
皆可考慮動機一事肯認之
如果故意是認識加上意欲，將意欲解釋成反對動機的生成
那麼，犯罪動機超越反對動機一事是乃責任上可非難之
但是過失呢？在認識沒有當真的時候，意即在線沒有連結起來的時候為有認識過失
那麼，有疑問的是，到底有認識的過失是屬於故意這個部分還是過失？

意即，名為過失，但是解釋上的發展是從未必故意和其差別之所在
那麼，要怎麼解釋有認識的過失和無認識的過失相同之所在？
用折衷的過失理論來看的話，所謂一般意思緊張加上能力區分
仍然可以用在有認識的過失身上，(撇開能力區分的問題)
所以，其仍為過失犯的脈絡，因此未必故意和有有認識過失的差別
其實應該差別甚大才對，也就是說實際上應該是差別很大的判斷

然而事實卻非如此，判斷上仍然有其困難，
照理說既然故意和過失本身不在同一脈絡之下，區分故意和過失是一件容易的事
如果區分了，再來分故意和未必故意，有認識過失和無認識過失
動機說似乎不重要，雖然動機應仍認可為量刑的因素
不過，如果一開始就能區分故意和過失，那麼動機說顯得不重要


但，明明就很重要不是嗎？
所以我的疑問是：

雖然我質疑Jakobs把所謂預見和預見可能係放到同一個架構探討是很荒謬的一件事
然而回過頭來質疑客觀主義，現在的問題是即使認可到故意和過失是不同CONTEXT
但是區分上仍顯困難的原因是什麼？
我為客觀主義的解套方向是，

所謂故意，雖然是行為人內心的想法，而過失並非想法的產生
但是，如果肯認探求個人的內心終究會是枉然，意即此人有沒有故意，永遠是個謎
在這個思考之下，其實在討論上會開始走向所謂故意是共同主觀的貼附而已
而過失更是如此，那麼客觀主義只不過是在限制共同主觀的恣意形成而已
因此，說了那麼多，所謂故意和過失區分，反對動機生成與否，超越與否
都只是策略上的遊戲而已，一個行為背後的意義所要非難的價值高低
雖然我們說有故意過失兩種，但是他到底是哪一種，
根本上是一個區分切割然後把他的外顯特質那入論述的分類而已
因此，我覺得重點在於動機的多數，如果能夠肯認這點
那麼對於現實上故意和過失的分類，都能有其限制的功能
而尤其再於甚至可以將故意變成過失的高級解釋







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