Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言：
: 准律，父為人所毆，子往救，擊其人折傷，減凡斗三等。至死者，依
: 常律。(註一)即買得救父難是性孝，非暴；擊張蒞是心切，非兇。以
: 髫丱之歲，正父子之親，若非聖化所加，童子安能及此？《王制》稱
: 五刑之理，必原父子之親以權之，慎測淺深之量以別之。《春秋》之
: 義，原心定罪。周書所訓，諸罰有權。(註二)今買得生被皇風，幼符
: 至孝，哀矜之宥，伏在聖慈。臣職當讞刑，合分善惡。」敕(註三)：
: 「康買得尚在童年，能知子道，雖殺人當死，而為父可哀。若從沉命
: 之科，恐失原情之義，宜付法司，減死罪一等。」(註四)
: 這樣直接就......沒意思......
: 依唐律，死罪必須經過皇帝批准，
: 因此比附到現行法制，
: 兼有最終審判決與法務部長簽准死刑執行的色彩。
: 註一
: 唐律疏義 卷23 鬥訟
: 諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷
: 者，減凡鬥折傷三等；至死者，依常律。
: 議曰：
: 祖父母、父母為人所毆擊，子孫理合救之。當即毆擊，雖有損傷，非
: 折傷者，無罪。「折傷者，減凡鬥折傷三等」，謂折一齒合杖八十之
: 類。「至死者」，謂毆前人致死，合絞；以刃殺者，合斬。故云「依
: 常律」。注云「謂子孫元非隨從者」，若元隨從，即依凡鬥首從論。
: 律文但稱祖父母、父母為人所毆擊，不論親疏尊卑。其有祖父母、父
: 母之尊長，毆擊祖父母、父母，依律毆之無罪者，止可解救，不得毆
: 之，輒即毆者，自依鬥毆常法。若夫之祖父母、父母，共妻之祖父母
: 、父母相毆，子孫之婦亦不合即毆夫之祖父母、父母，如當毆者，即
: 依常律。
: 註二
: 五刑者，笞、杖、徒、流、死；即鞭抽、棍打、徒刑、流放、處死。
: 春秋周書者，彰顯的是傳統中國法與儒家思想的緊密關係。
笞不是鞭，是竹板。徒也不是現在的徒刑，是移地強制勞動。
原心定罪與春秋折獄本是漢儒面對以秦律為主的律令時「偷渡」儒家義理的做法，
以經學的微言大義取代律令的原本精神。
本來唐律一直被認為是法律儒家化的完成品，
由此看來，即使是被後世一直不斷稱頌的禮教法律的完美表現，
在遇到個案的時候還是不能免去以禮破律的思維。

: 註三
: 敕者，皇帝在法例外下的特別命令或要說是臨時處分。
其實只要是皇帝的命令都可泛稱敕，
並不一定是例外的情形，至於更具體的公文名稱，
像什麼時候該用制，什麼時候該用誥……等等，
在唐六典裡有記載。

: 註四
: 死刑分兩等：斬刑與絞刑，就是砍頭跟上吊。
: 前者死的比較光榮，後者就比較不名譽，因此也是唐律的極刑。
你應該寫反了吧？絞刑還可留全屍，斬刑才是極刑。

: 為什麼？這也許跟〈規訓與懲罰〉所言及的道理一樣......
: 既然出來了，就翻譯補充一下......
: 我原本的想像是，在兩判決文本相互對照，
: 互為援引指涉中可以去找出「法律」的共相與歧異，
: 不僅是從判決文，甚至是從描述案例事實的前詮釋階段，
: 都可以發掘出一些有趣的「人與法律觀、法概念」的議題。
: 比如像因果關係判定，
: 唐代可沒有DNA比對之類的高科技，所以定有保辜期限，
: 因此事實陳述中會有「三日而亡」這種今天看起來無用的贅言，
: 然而從另外一個角度去思考保辜制度，
保辜跟DNA比對應該沒有關係吧？
通常是說因為古代醫學對於死傷與特定行為之間的因果關係未能清楚判定，
所以才用這種方式規定。像戴炎輝就是把保辜放在因果關係裡面去講。
同時也寓有要求行為人負起責任，
替被害人延醫診治的意思，要討論跟中止犯可能比較扯得上關係。

: 現行民事訴訟程序中有「後遺症」這個大疑義，
: 是否可以將保辜賦與新義，
: 理解成因果關係因難以判定而定下作為分配風險的權宜辦法？
這也是老問題了，在現在的訴訟中主要是以舉證責任的方式處理，
保辜規定的本身並沒有考慮到這層問題，而且時空條件與理論背景完全不同，
與其硬要套不如直接在現行制度裡面思考如何妥善處理。

: 其實這個案例唐律已有明文，可能比較沒有寶可以挖。
: (不過其實還是有，只是沒有較完整的想法，所以PO上來......)
: 也許下次找個邊際案例，
: 看那時候的人怎麼援引《名例》中的：
: 「諸斷罪而無正條，
: 其應出罪者，則舉重以明輕；
: 其應入罪者，則舉輕以明重。」
像這樣已有明文的案子，都可以原心定罪不依律文處理，
斷罪無正條的規定最好不要當作現代罪刑法定的強行規定，
而看作是關於引律判案的指導或訓示規定會比較好。

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