為什麼國家需要憲法? - 法學

本文同時發表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法
律人的意見之外, 我也期待能有經濟人發表法律經濟學的觀點.

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會有 "為什麼國家需要憲法" 的問題, 是因為在 Richard A.
Posner 的 Frontiers of Legal Theory (2001) 一書中, 讀到了
Posner 對美國的 judicial reviews 的討論. 書中列舉了美國各
界長期以來, 針對最高法院根據憲法否決各級立法或行政命令的
權力, 所做出的種種批評. 其中有對此權力存在之必要性辨證者,
有對此權力之影響立論者, 更有對最高法院之組成或其所代表的
階級批判者. 洋洋灑灑, 不一而足.

Posner 的原意, 大概是想指出傳統的所謂法律哲學 (juris-
prudence) 常不能解決如斯的爭端, 類似的爭論必須借重包括了
經濟學, 心理學, 社會學, 乃至歷史和哲學方法的所謂法律理論
(legal theoty). 然而, 在書中列舉的, 多達 11 項的批評之中,
關於資訊和代表性的兩點批評, 使我產生了一個疑問:

第一, 如果最高法院對其所要否決的立法, 能夠擁有充份的,
甚至較諸相關立法機關或政府更充足的資訊, 其否決權也許 (注
意, 只是也許) 對國家社會有益. 但是在憲法廣泛的適用範圍之
中, 我們很難相信最高法院的大法官, 能夠對憲法所涉及的所有
議題, 都有著充份的理解. 一般而言, 各級政府和立法機關針對
其關切的議題, 可能比最高法院更清楚該法律或命令的可能後果,
其對國家社會的影響, 甚至其與憲法的牽涉.

第二, 雖然立法機關的代表性和決策過程常遭受種種批評,
例如少數人絕不可能代表全國所有的民意, 討論過程冗長而僵化,
投票表決的結果不能決定是非善惡等等. 但是在決策過程方面,
最高法院並沒有較立法機關高明. 法院內同樣有著制式的討論程
序, 大法官無法達成共識時仍然必須訴諸於表決. 更重要的是議
員至少是經由選舉產生, 而大法官甚至並不代表民意. 如果說憲
法要保障的是人民的權利, 不由代表民意的立法機關來保障自己
的權利, 而由最高法院來保障其他人的權利, 我們不由得懷疑最
高法院服務的對象究竟是誰.

以上兩點所批判的, 雖然是最高法院的權力, 但也不啻是對
憲法本身存在的間接批評. 撇開 "國家的根本大法" 之類的陳腔
濫調不談, 憲法除了對人民的權利, 政府的組織等做出確實的規
定之外, 最主要的特色還是在於其最高的法律效力, 與憲法抵觸
的法律或命令無效. 然而, 憲法總需要人來執行. 而既然要否決
的是抵觸憲法的法律或命令, 執行憲法的權力當然不能交給立法
的立法機關或發布命令的政府, 而是要由一個超然獨立的最高法
院來執行. 而超然獨立的最高法院, 總難免會有資訊或代表性的
問題.

所以, 為什麼國家需要一個有最高法律效力, 並容許不代表
民意, 不擁有充份資訊的最高法院否決其他法律和命令的憲法?
這是我的疑問.

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