請問通說與少數學說的形成? - 法學

※ 引述《fallinwater (p )》之銘言：
: 請問通說與少數學說之間是如何形成的呢?
: 為什麼有些會形成通說,有些卻形成少數學說啊?
: 他們之間要怎麼斷定呢?
: 我翻閱了法學緒論與法理學的相關書籍都沒有找到相關的討論
: 請問有人知道嗎?
: 請問如果我希望能有相關資料方便閱讀,要找哪方面的書呢?
: 謝謝~~感激~~

相關的資料...應該是沒有...
因為這其實是一種很不科學的說法
所根據的不是實證的研究、不是某時某地的普查
而可能只是作者本人、或他所崇拜的某個權威人士的確信

我寧可把這種「通說」的現象
當成是一種法律人被社會寵壞了的指標
它把法律操作的淺薄性，表露無遺

好一點的，只不過稱「某某說法是通說」來虛張自己論證的合理性，
然後不附證據、或簡單附幾個相同見解了事

等而下之的，會乾脆拿「這是通說」四字來代替論證


另外還有一個類似的現象
就是把「通說」二字，換成「某某（當然是值得尊敬的）老師的見解」
兩種說法背後其實是一樣的意思


假如這是有經過比較嚴謹的社會學實證研究而得到的法律現象
那的確會是個很有價值的資料
甚至拿來作為論證的一部分我都不反對（只要它夠嚴謹！）
但很可惜一般所稱的「通說」
它作為一種讓我們看穿作者本人的治學態度的價值
要比作為其論證的合理性支撐的價值
高得太多太多




不過這裡面倒還是有一些東西可以拿出來談談

其一，
一個法條的解釋和這個法條的包攝，
是適用法律時可以加以區分的兩個階段。
就我的理解，一般文章中提到通說的
大概都是指「解釋」這一個步驟
換句話說，這是一種脫離案件事實而構思出來的見解
退萬步而言，
它可能也僅僅是為了避免在某一個、或某幾個特殊的個案中遭遇矛盾或不合理
而構思出來的見解（神似於我們十分與眾不同的判例制度）
並且被宣稱要「排他的」普遍適用於各種將來發生的案件事實


這樣的一種脫離案件事實的、排他的（唯一正解）、普遍適用的見解
其實很接近立法、而非司法的範疇
司法應該考量的，似應是「在可能的各種見解中，對本案的最適見解」


其二，

我曾經在自己的文章中提過一個說法
即法律最大的危機
在於法律縱然大談說理說服力
卻沒有一個法律人知道自己要說服誰
不知道自己要說服誰，甚至有說服卻沒有說服對象
這是法律社會的一大隱憂

「通說」這個現象正好說明了
如果說服有其對象
原來一位操作法條的法官，他要說服的不是個案中互相爭執的事主
而是教授或上級審法官、大法官
（這才是訴訟永遠無法經濟的主因！）


前一陣子我在政治版上出於打抱不平
跟一位應該是某法研所學長在版上針對釋字601吵了近一個月
來來回回四十幾篇長文
導火線就在於他出口叫一位法律外行人「多唸幾本書再來批評大法官」

有時候我真的不太能夠理解法律人的邏輯
如果你問我，說：「司法權沒有實力怎麼辦？」
我會說：「給他軍隊、警察呀！」
可是法律人的思路偏偏不是這樣
法律人會很詭異的告訴你，司法權沒有實力
所以法官（和大法官）都要有身份保障來保護他們
我完全不能理解這種邏輯
難道有身份保障，司法權就會有實力可以強制執行他們的身份保障了嗎？


這跟前述「通說」的現象有什麼關聯呢？
在我的文章中有提出一種說法
相對於行政權的強制力、立法權訴諸人民的同意
說理說服力就是司法權的實力，就是司法權的軍隊、警察
「權力」如果不用「服從」加以解構
只是一個空的概念
從這個角度來看，三權分立就可以粗略的看作是三個令人民服從的面向
這三個面向，就是三「權」主要的權力來源


現在司法這種越來越不把人民的感受當一回事的法律操作
雖然我並不主張這種作法應完全加以禁止（事實上也不可能禁止）
但我必須提醒的是
司法權若不務於說服人民
毋寧是在架空自己的權力基礎


其三，
承上述
現在的問題是，由於法律操作
要說服的對象（主要）是法律的專業人士
這導致法律適用的技術越來越複雜
法律人多也崇尚複雜的法律操作、並以之為專業
於是形成了法律人看得懂複雜的東西
卻看不懂簡單的東西的怪現象

這表示什麼？
這表示我們思考每一個問題
都得先繞一大圈，回到根本的體系、原理原則去思考
才能回過頭來得到某一條文應該的解釋方向
換句話說
法律人對於基本的文義
根本欠缺一定程度的共識
我很想問的是
如果對於具體的文義都沒有共識了
何以對於抽象的原理原則反倒會有共識？
回到體系、原理原則何以對於解決爭議有幫助？
（難怪法律怎麼修都沒有用）

所以我才會說法學菁英對於法律的戕害不亞於其貢獻



...說太多了
總之，對於通說的說法
如果你是真的有心要學習法律的話
就不要太認真看待它


改天大家來試驗看看好了
約好幾十個人在自己的文章上都寫某一種見解是通說
說不定不久之後
通說就誕生了



--
法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡
http://blog.yam.com/juotung

--