請問通說與少數學說的形成? - 法學

※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: ※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: : 其實通說不通說的，其基礎是該學術圈內有良好的學說整理制度，
: : 例如Kommentar的定期修纂之類的，
: : 在該基礎下，因為多數的重要見解會被整理、歸類在一起，
: : 說某種看法或觀點是通說，自然有其相對客觀的基礎，而非只是信仰。
: : （之所以仍然不是客觀，是因為每個學者的看法各自有其論據，
: : 在整理、歸類的過程中某種看法被歸到那一類自然會受整理者主觀判斷的影響，
: : 不過這也可以透過有一本以上的Kommentar交互檢視來解決。）
: : 至於台灣的情形，所謂通說常常不是本於對我們自己學界見解的整理，
: : 通說究竟是誰的通說常常搞不清楚，可能還要看一下該作者的留學國才能判斷。
: : 說到底，通說也不過就是多數見解，
: : 既然學問上的正確與否並非數人頭決定，通說的地位自然也不確保該見解的正確性，
: : 回到原來的提問，其實一開始方向就搞反了，
: : 通說與少數見解不是「形成」的，而是先有不同學者對同一問題的不同看法，
: : 然後才去整理出多數學者是怎麼想，而其他學者又怎麼想，
: : 通說或少數見解只是就這些既存的見解予以分類後的命名而已。
: 這一點可能可以再開放一點
: 如果某一個見解在嚴謹的研究之下真的證明為當代的通說
: 那我以為以此來佐證該見解的正確性也沒有什麼不對的地方
: 只要大家能接受
: 有何不可？
: 這裡您可能也過份低估了「命名為通說」所可能造成的實際影響
: 例如現在如有個名叫「蔡屎」、「秦檜」、「潘金蓮」的人
: 他可能就會因為他的命名而影響他的命運
: 這種影響，可能不是你我用理性能力憑空想像他的合理性
: 就可以理解的
: 我看還是得靠實證研究
是不是通說這件事情，只要有一定的實證基礎就可以了，
不必一定要是實證「研究」。
（其實我國就單一問題有特別發表過意見的學者人數常常也就那幾人，
若是在說「這是通說」之前有做一下research，在註腳標明所謂通說究竟是誰說，
對我來說就已經可以接受了。）
此外，我從來沒說通說就一定是錯的，也沒說它叫做通說這件事情不重要，
我只是說，並不因為它是通說，所以它就是對的，
至於通說究竟是不是對的，這是一個開放的事情，
每個人應該自己去檢驗它。
至於它能成為通說背後的原因，當然也包括它比台面上其他學說更優越的可能性，
這一點在思考通說的正確性與否時自然亦應納入考量。

其實這個問題要深入去談，要去檢討法學的知識性格，
講到最後其實也很有可能導出通說就是對的這種結論，
其中的細節我也沒有想清楚過，因此暫不討論。

: 然後
: 我並不是認為請對方批評應附具體論據是錯的
: 這當然是對的
: 但有人愛批評不附理由
: 這也並沒有錯，批評國家何必理由呢？（國家要限制我才要理由）
: 更何況他實際上已附了理由
: 只是這個理由你不滿意
: （恕我冒昧的說一句，不是您不滿意，而是這種人的邏輯您其實聽不懂）
: 不過反過來說
: 你的專業不也無法使他滿意？
: （他也聽不懂你的邏輯）
: 到最後
: 你還不是只能訴諸「這是通說」？
沒時間，快速回一下，只是要表達立場而已。

簡單來說，我反對批評不必附理由這回事情，
不附理由的「批評」應該叫做罵人，
那種事情你到相關適合的板面去做，沒有人可以怪你，
但你到一個用來討論事情的板面來做罵人的事情，
那是你搞錯地方，被要求或被指摘都是你自己的問題。

至於你下文所說的，綜合三點回應（故下文恕刪）：

一、你對權力的理解頗詭異，不過我目前沒有時間跟你深入研究。抱歉。
希望日後有機會，或是板面上有其他人願意跟你再討論。

二、你說你是要純從結果去看，注重的是實然面的問題而非應然面，fine，
但你解析完實然面後（先不論你究竟是怎麼觀察研究），回過頭來要批評司法權時，
依然必須建構一套讓司法權可以操作以改善其於實然面的不足的做法，
否則你用什麼基礎去說司法權做的很差呢？或許目前的狀況已經是極限了也說不定。
換個角度說，你若非關心司法權該怎麼做，
那你觀察那個實然面的切入點又從那裡來？我不認為你會說我只要知道實然就好。
你可以把這些問題的終極解答放到千百年後，但我們每一天都有運作司法的需求，
也因此我們會一直需要一個「目前最佳」或是「雖非最佳但可接受」的操作模式，
換言之，如何操作規範的問題沒有辦法等到以後，甚至打從一開始你要討論人民
有沒有被說服這回事情的時候，司法權操作規範的過程就是你必須討論的對象之一。

三、體系究竟需不需要，這件事情永遠可以被質疑，可以被追問，
不過至少截至目前為止，從對「知識」或「學科」這種東西是什麼的一般性理解，
到法律學界內部自己對自身學問性格的定性，至少體系性是被廣泛承認的，
（好吧，你要說這是通說也行，不過我是覺得這是有道理的。）
不成體系的認識或命題似乎很難被認為是一門學問或是一種知識。
跟這個相關的問題，而且我認為這應該才是你最重要的關懷，
就是司法權如何突破體系知識的語言限制，
用一般人聽得懂的話去跟一般人說它為什麼要這樣判。
我前面也講過，我認為這是一個正確而且應當去做的方向，
但我不會因此認為司法權或法學應當完全放棄體系，
進行詮釋的人可以而且通常是不懂詮釋學的，這並不妨礙他進行詮釋，
也無礙於他在詮釋時除了文本外通常還需要脈絡的支援才有辦法進行，
更何況，司法判決本於平等原則有其一致性的要求，
放棄體系之後還能不能維持這一點，我很懷疑，
至於沒有一致性的司法權行使能不能說服人民，我更懷疑。
當然你會說現在好像也不見得有什麼一致性，
但如果連一致性的「要求」本身就因體系的解消而瓦解，
這個影響跟目前的現實是相當不同的。

以上。

此外，其實是不是可以抽象的把「人民」兩個字拿出來當作正當性基礎，
而不討論反智的可能及相關問題，也是值得再談的。不過，一樣，有空再說吧。

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