請問通說與少數學說的形成? - 法學

其實通說不通說的，其基礎是該學術圈內有良好的學說整理制度，
例如Kommentar的定期修纂之類的，
在該基礎下，因為多數的重要見解會被整理、歸類在一起，
說某種看法或觀點是通說，自然有其相對客觀的基礎，而非只是信仰。
（之所以仍然不是客觀，是因為每個學者的看法各自有其論據，
在整理、歸類的過程中某種看法被歸到那一類自然會受整理者主觀判斷的影響，
不過這也可以透過有一本以上的Kommentar交互檢視來解決。）
至於台灣的情形，所謂通說常常不是本於對我們自己學界見解的整理，
通說究竟是誰的通說常常搞不清楚，可能還要看一下該作者的留學國才能判斷。

說到底，通說也不過就是多數見解，
既然學問上的正確與否並非數人頭決定，通說的地位自然也不確保該見解的正確性，
回到原來的提問，其實一開始方向就搞反了，
通說與少數見解不是「形成」的，而是先有不同學者對同一問題的不同看法，
然後才去整理出多數學者是怎麼想，而其他學者又怎麼想，
通說或少數見解只是就這些既存的見解予以分類後的命名而已。

※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: 前一陣子我在政治版上出於打抱不平
: 跟一位應該是某法研所學長在版上針對釋字601吵了近一個月
: 來來回回四十幾篇長文
: 導火線就在於他出口叫一位法律外行人「多唸幾本書再來批評大法官」
相關討論都在政治板z-4-1-7-1-1-4裡面，
你的第一篇文章是在第14篇，
請問在那之前有那一篇文章提到要其他人「多唸幾本書再來批評大法官」？
請對方在批評的時候就其批評的內容「提出這方面的具體論據」難道是錯的？

在該討論串的第64篇我也已經對同一對象明言：
「任何人，即使他不是納稅義務人，即使他不用繳稅，
只要他是人，都可以質疑大法官的說理正確或不正確，或是其行為是否正當，
你可以從任何角度切入，不一定要是法律，但你所做的指控必須有憑有據，
並不是放一句話說我有繳稅所以我有權質疑，講出來的話就有正確性甚至正當性，
你言論的正確與否與你有無繳稅或是否有公民身份無關，
而跟你是否進入事情的脈絡有關。
要評價一個依法審判的東西是否正確，要完全不進入法律的脈絡而又要正確理解其意義，
怎麼說都接近於緣木求魚。」

我想這只是任何討論的基本要求，跟他是不是法律外行人無關。
有興趣的人請自行前往該討論串觀賞，
對於各該當事人的討論態度當可有更進一步的了解。

: 有時候我真的不太能夠理解法律人的邏輯
: 如果你問我，說：「司法權沒有實力怎麼辦？」
: 我會說：「給他軍隊、警察呀！」
: 可是法律人的思路偏偏不是這樣
: 法律人會很詭異的告訴你，司法權沒有實力
: 所以法官（和大法官）都要有身份保障來保護他們
: 我完全不能理解這種邏輯
: 難道有身份保障，司法權就會有實力可以強制執行他們的身份保障了嗎？
: 這跟前述「通說」的現象有什麼關聯呢？
: 在我的文章中有提出一種說法
: 相對於行政權的強制力、立法權訴諸人民的同意
: 說理說服力就是司法權的實力，就是司法權的軍隊、警察
: 「權力」如果不用「服從」加以解構
: 只是一個空的概念
: 從這個角度來看，三權分立就可以粗略的看作是三個令人民服從的面向
: 這三個面向，就是三「權」主要的權力來源
: 現在司法這種越來越不把人民的感受當一回事的法律操作
: 雖然我並不主張這種作法應完全加以禁止（事實上也不可能禁止）
: 但我必須提醒的是
: 司法權若不務於說服人民
: 毋寧是在架空自己的權力基礎
這種出發點非常好，我也很支持，
但請實際操作一下到底怎樣的說理才能使司法判決提高說理說服力？

現實就是，不論你怎麼講，一定會有人本於任何理由去反對，
如果沒有設下一定條件或基準，說服力的高低怎麼去判斷？
你的盲點在於，
你一方面純粹從結果（究竟人民有沒有被說服）來判斷說服力的高低，
他方面又認為法釋義學的既有框架不足為據，
這就造成了你同時放棄既有拘束法律解釋的標準（即法釋義學的框架），
而在引入新的拘束時又無法有效的引導法律解釋的方向，
事實上，你所謂人民有沒有被說服的判斷，
正可引用你對所謂「通說」的批判，是沒有任何相對客觀的標準可以查驗的東西，
同樣是法律外行人，看了前述政治板雙方的論戰後，
可能傾向你的立場，也可能傾向我的立場，你如何判斷？
因此，在引導司法判決的說理內容時，
即使你把標準從法釋義學的框架換成人民能不能被說服，
你仍然是在建構一個架空的東西。
再舉釋字六○一為例，你如何證明你的操作方式對人民來說較有說服力？
更何況前面所有的討論，都還沒把現實中「說服」究竟是怎麼一回事拿出來檢討，
當所謂說服其實不過只是「打動」的時候，司法判決說理的一面還要維持嗎？
這些都是你的說法在實踐上必須克服的前提問題。

老實講，在民主原則下把人民抬出來當神主牌當然是很好用，
但法律操作在性質上就有難以適用民主原則的一面，
否則法官何以不適用選舉罷免的法則？

此外，權力的來源不必去講三權分立，
無論那一權都是國家權力，在民主原則底下國家權力的正當性基礎都是人民的認可，
就連三權分立的制度本身也是以憲法為中介而得到人民認可才得以存在，
三權分立的概念本身是在討論權力分立制衡，要討論的是權力與權力之間的關係。
至於各該司法機關事實上有沒有完全不把人民的感受當一回事，
而不把人民的感受當一回事對「依法審判」來說是好是壞，
我想都還有很多討論的空間。

: 其三，
: 承上述
: 現在的問題是，由於法律操作
: 要說服的對象（主要）是法律的專業人士
: 這導致法律適用的技術越來越複雜
: 法律人多也崇尚複雜的法律操作、並以之為專業
: 於是形成了法律人看得懂複雜的東西
: 卻看不懂簡單的東西的怪現象
: 這表示什麼？
: 這表示我們思考每一個問題
: 都得先繞一大圈，回到根本的體系、原理原則去思考
: 才能回過頭來得到某一條文應該的解釋方向
: 換句話說
: 法律人對於基本的文義
: 根本欠缺一定程度的共識
: 我很想問的是
: 如果對於具體的文義都沒有共識了
: 何以對於抽象的原理原則反倒會有共識？
: 回到體系、原理原則何以對於解決爭議有幫助？
: （難怪法律怎麼修都沒有用）
: 所以我才會說法學菁英對於法律的戕害不亞於其貢獻
: ...說太多了
奇怪，詮釋的時候本來就是文本跟脈絡不斷交互指涉的過程，
何以有人會拿文本沒有共識去質疑脈絡有沒有共識？
沒有共識又會怎樣？反正通通都沒有共識，拿脈絡來說又會造成什麼不良影響？

老實講我也難以理解。

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