請問通說與少數學說的形成? - 法學

※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: 其實通說不通說的，其基礎是該學術圈內有良好的學說整理制度，
: 例如Kommentar的定期修纂之類的，
: 在該基礎下，因為多數的重要見解會被整理、歸類在一起，
: 說某種看法或觀點是通說，自然有其相對客觀的基礎，而非只是信仰。
: （之所以仍然不是客觀，是因為每個學者的看法各自有其論據，
: 在整理、歸類的過程中某種看法被歸到那一類自然會受整理者主觀判斷的影響，
: 不過這也可以透過有一本以上的Kommentar交互檢視來解決。）
: 至於台灣的情形，所謂通說常常不是本於對我們自己學界見解的整理，
: 通說究竟是誰的通說常常搞不清楚，可能還要看一下該作者的留學國才能判斷。
: 說到底，通說也不過就是多數見解，
: 既然學問上的正確與否並非數人頭決定，通說的地位自然也不確保該見解的正確性，
: 回到原來的提問，其實一開始方向就搞反了，
: 通說與少數見解不是「形成」的，而是先有不同學者對同一問題的不同看法，
: 然後才去整理出多數學者是怎麼想，而其他學者又怎麼想，
: 通說或少數見解只是就這些既存的見解予以分類後的命名而已。


這一點可能可以再開放一點
如果某一個見解在嚴謹的研究之下真的證明為當代的通說
那我以為以此來佐證該見解的正確性也沒有什麼不對的地方
只要大家能接受
有何不可？

這裡您可能也過份低估了「命名為通說」所可能造成的實際影響
例如現在如有個名叫「蔡屎」、「秦檜」、「潘金蓮」的人
他可能就會因為他的命名而影響他的命運
這種影響，可能不是你我用理性能力憑空想像他的合理性
就可以理解的
我看還是得靠實證研究



: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 前一陣子我在政治版上出於打抱不平
: : 跟一位應該是某法研所學長在版上針對釋字601吵了近一個月
: : 來來回回四十幾篇長文
: : 導火線就在於他出口叫一位法律外行人「多唸幾本書再來批評大法官」
: 相關討論都在政治板z-4-1-7-1-1-4裡面，
: 你的第一篇文章是在第14篇，
: 請問在那之前有那一篇文章提到要其他人「多唸幾本書再來批評大法官」？
: 請對方在批評的時候就其批評的內容「提出這方面的具體論據」難道是錯的？


這點我願意跟你道歉
這句話的確不是你說的
原文也不是這樣
而是另外幾位版友在推文中所提到的「幼稚園程度」、「政治歡樂版」、
「自己去翻XXX的憲法教科書，要不要我告訴您頁碼」...等等
所以我才會想要幫那位被大家圍攻的朋友
幫他把結論儘量寫得讓各位法律專業人士看得懂、提出一些大家熟悉的論據



然後
我並不是認為請對方批評應附具體論據是錯的
這當然是對的

但有人愛批評不附理由
這也並沒有錯，批評國家何必理由呢？（國家要限制我才要理由）
更何況他實際上已附了理由
只是這個理由你不滿意
（恕我冒昧的說一句，不是您不滿意，而是這種人的邏輯您其實聽不懂）

不過反過來說
你的專業不也無法使他滿意？
（他也聽不懂你的邏輯）


到最後
你還不是只能訴諸「這是通說」？


: 在該討論串的第64篇我也已經對同一對象明言：
: 「任何人，即使他不是納稅義務人，即使他不用繳稅，
: 只要他是人，都可以質疑大法官的說理正確或不正確，或是其行為是否正當，
: 你可以從任何角度切入，不一定要是法律，但你所做的指控必須有憑有據，
: 並不是放一句話說我有繳稅所以我有權質疑，講出來的話就有正確性甚至正當性，
: 你言論的正確與否與你有無繳稅或是否有公民身份無關，
: 而跟你是否進入事情的脈絡有關。
: 要評價一個依法審判的東西是否正確，要完全不進入法律的脈絡而又要正確理解其意義，
: 怎麼說都接近於緣木求魚。」
: 我想這只是任何討論的基本要求，跟他是不是法律外行人無關。
: 有興趣的人請自行前往該討論串觀賞，
: 對於各該當事人的討論態度當可有更進一步的了解。

請問以上的說法是根據法律哪一條？

如果您舉不出來
我想這就只是您個人的確信了

您認為這是任何討論的基本要求
我不能加以贊同
因為我事實上就看到了討論活動總是在進行
參與討論的人，也並不一定非得要具有同樣的確信不可

不說別的，光你文中的「正確性」、「合理性」、「進入...的脈絡」、「理解」...
寫一千本書也寫不出個所以然來
更遑論你要人家概括的在討論前預先同意這一點

你這種說法其實和理論上擬制社會契約的存在很類似
那只是一種形而上的假設、建構世界觀的無中生有的起點
如果把他當作實際存在的東西
就有點超過了

要問我的話
我會把任何討論的基本要求設定為：「我認為我要討論」


: : 有時候我真的不太能夠理解法律人的邏輯
: : 如果你問我，說：「司法權沒有實力怎麼辦？」
: : 我會說：「給他軍隊、警察呀！」
: : 可是法律人的思路偏偏不是這樣
: : 法律人會很詭異的告訴你，司法權沒有實力
: : 所以法官（和大法官）都要有身份保障來保護他們
: : 我完全不能理解這種邏輯
: : 難道有身份保障，司法權就會有實力可以強制執行他們的身份保障了嗎？
: : 這跟前述「通說」的現象有什麼關聯呢？
: : 在我的文章中有提出一種說法
: : 相對於行政權的強制力、立法權訴諸人民的同意
: : 說理說服力就是司法權的實力，就是司法權的軍隊、警察
: : 「權力」如果不用「服從」加以解構
: : 只是一個空的概念
: : 從這個角度來看，三權分立就可以粗略的看作是三個令人民服從的面向
: : 這三個面向，就是三「權」主要的權力來源
: : 現在司法這種越來越不把人民的感受當一回事的法律操作
: : 雖然我並不主張這種作法應完全加以禁止（事實上也不可能禁止）
: : 但我必須提醒的是
: : 司法權若不務於說服人民
: : 毋寧是在架空自己的權力基礎
: 這種出發點非常好，我也很支持，
: 但請實際操作一下到底怎樣的說理才能使司法判決提高說理說服力？
: 現實就是，不論你怎麼講，一定會有人本於任何理由去反對，
: 如果沒有設下一定條件或基準，說服力的高低怎麼去判斷？
: 你的盲點在於，
: 你一方面純粹從結果（究竟人民有沒有被說服）來判斷說服力的高低，

這裡我打斷一下
我沒有用人民是否被說服來判斷說服力高低
而是根本不管說服力的高低
只論人民有沒有被說服
換句話說
我是要純粹從結果看這件事

: 他方面又認為法釋義學的既有框架不足為據，
: 這就造成了你同時放棄既有拘束法律解釋的標準（即法釋義學的框架），
: 而在引入新的拘束時又無法有效的引導法律解釋的方向，
: 事實上，你所謂人民有沒有被說服的判斷，
: 正可引用你對所謂「通說」的批判，是沒有任何相對客觀的標準可以查驗的東西，
: 同樣是法律外行人，看了前述政治板雙方的論戰後，
: 可能傾向你的立場，也可能傾向我的立場，你如何判斷？
: 因此，在引導司法判決的說理內容時，
: 即使你把標準從法釋義學的框架換成人民能不能被說服，
: 你仍然是在建構一個架空的東西。

你可能誤以為我要提出一個新的東西來替代現有的法律架構（規範面）
所以你才會說：「造成了你同時放棄既有拘束法律解釋的標準（即法釋義學的框架）」

其實我並沒有這個意思
我的觀察重點
僅僅在於「事實面」的問題
也就是說，我要看的只是：
「當人民實際上沒有被司法說服時，司法的權力基礎是否會有變化？」


我並不主張具體案件中
法官「在制度面上應該」說服當事人
如果沒有成功說服他們，「這個判決就不成立」（或有其他的規範上效果）


我對規範面的興趣很小
因為我覺得規範面的東西，就像你說的，都在建構架空的東西
我沒有輕視規範的意思
我也不認為架空的東西就不會有力量
只要信奉這一套的人夠多，他就會有力量
這是說服力的層面
不過不是我的關切焦點




: 再舉釋字六○一為例，你如何證明你的操作方式對人民來說較有說服力？
: 更何況前面所有的討論，都還沒把現實中「說服」究竟是怎麼一回事拿出來檢討，
: 當所謂說服其實不過只是「打動」的時候，司法判決說理的一面還要維持嗎？
: 這些都是你的說法在實踐上必須克服的前提問題。
: 老實講，在民主原則下把人民抬出來當神主牌當然是很好用，
: 但法律操作在性質上就有難以適用民主原則的一面，
: 否則法官何以不適用選舉罷免的法則？
: 此外，權力的來源不必去講三權分立，
: 無論那一權都是國家權力，在民主原則底下國家權力的正當性基礎都是人民的認可，
: 就連三權分立的制度本身也是以憲法為中介而得到人民認可才得以存在，
: 三權分立的概念本身是在討論權力分立制衡，要討論的是權力與權力之間的關係。
: 至於各該司法機關事實上有沒有完全不把人民的感受當一回事，
: 而不把人民的感受當一回事對「依法審判」來說是好是壞，
: 我想都還有很多討論的空間。




我討論的不是民主原則
民主原則是法律（司法）的原則
我談的是權力的運作
處理的是權力服從、而非權利義務的問題

就如同我上一段所言的
你規範面要怎麼做，我其實都沒有太大的意見
以我個人而言
我認為任何一個案件中，得出任何一種法律結論都是可能的
所以我關切的重點轉移到了：
當一種結論出現之後，它對於實然面的影響為何？


我的操作方式？我其實沒有提出任何操作方式，我根本不是在說法律操作。
我只是提出一個觀察法律現象的角度
當然我這麼說有我的伏筆在
因為我認為我們對於實然的看法，會影響我們對於應然的判斷
而由於我們長期對於法律現象實證研究的忽略
我們對於實然，通常都停留在想像的階段

從權力運作的角度觀之
現在理性、說理說服力、適當、正確...諸名詞已經漸漸失去其信用了
未來
能掌握現象解釋的權力的人
可能才是在背後真正掌握應然解釋的方向的人





: : 其三，
: : 承上述
: : 現在的問題是，由於法律操作
: : 要說服的對象（主要）是法律的專業人士
: : 這導致法律適用的技術越來越複雜
: : 法律人多也崇尚複雜的法律操作、並以之為專業
: : 於是形成了法律人看得懂複雜的東西
: : 卻看不懂簡單的東西的怪現象
: : 這表示什麼？
: : 這表示我們思考每一個問題
: : 都得先繞一大圈，回到根本的體系、原理原則去思考
: : 才能回過頭來得到某一條文應該的解釋方向
: : 換句話說
: : 法律人對於基本的文義
: : 根本欠缺一定程度的共識
: : 我很想問的是
: : 如果對於具體的文義都沒有共識了
: : 何以對於抽象的原理原則反倒會有共識？
: : 回到體系、原理原則何以對於解決爭議有幫助？
: : （難怪法律怎麼修都沒有用）
: : 所以我才會說法學菁英對於法律的戕害不亞於其貢獻
: : ...說太多了
: 奇怪，詮釋的時候本來就是文本跟脈絡不斷交互指涉的過程，
: 何以有人會拿文本沒有共識去質疑脈絡有沒有共識？
: 沒有共識又會怎樣？反正通通都沒有共識，拿脈絡來說又會造成什麼不良影響？
: 老實講我也難以理解。


或許我可以這麼說
您的專業能力當然絕對沒話說
但是你已經走太遠了
就是說，您已經「特化」的太深了

從前面您對我的指教來看
您似乎一直試圖將我的說法強硬地嵌入某個既定的框架去討論
例如這裡將我的說法，用詮釋學來看
或是前面將我發展的一套說法，用民主原則來看...等等
換句話說，你似乎覺得（至少在法律領域內）學術討論的體系是唯一的
即大家在討論的都在同一個體系框架內


（其實，根據我非正式的觀察，法律人懂詮釋學的，可能還是極少數）


這其實又回到我們以前爭論的老話題了
體系化是否為學術所必要的屬性？
又，體系是否在數量上是唯一的？

這兩個問題，看來你的回答都是肯定的。
我很願意再重複一次我的答案：


「這兩個是沒有必要問的問題。
這些問題應該作為千年後學術討論的總結，而非出發點。」



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