請教一些概念 - 法學

※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: ※ 引述《ahyang ()》之銘言：
: : 說實話我看不懂。
: : legal positivists可以跟你說，
: : 他們講的這些理論不是讓你做"法律適用"的。
: : 他們是在描述某些叫做法律的社會實踐。
: 這樣似乎把理論只當作是一種只會單向進行的東西
: 好像自然科學一樣
: 觀察者是獨立於被觀察的現象之外的
: 但是在社會科學的領域中
: 「描述叫做法律的社會實踐」本身就是一種足以改變描述法律的社會實踐的社會實踐
: 這是一種自我指涉的結果
: 他迫使我們必須不斷的站在新的高度看事情
: 即使他宣稱「這只是描述」也一樣
: 而且這個描述還會干擾新的「叫做法律的社會實踐」
: 成為新的實踐的一部份

比較radical的法實證主義者會跟你說：
你前面講的這些東西，是因為你以為lawyers一定會是legal philosophers。
我們法實證主義者，特別是exclusive legal positivists，
是legal philosophers，雖然我們之中有些人也夠聰明，
可以同時是legal philosopher、lawyer甚至同時也是moral philosopher。
我們這些主張法實證主義的法哲學家，最大的貢獻在於澄清一些用語和概念，
我們是很形式的在觀察這個法律實踐，
告訴你們這些法律人，你們那些修辭的背後其實是在做什麼事。
但這不代表我們在描述你們在幹的事的時候，
我們已經在實質的論爭裡選邊站。

化學家可以描述廚師在廚房裡作菜，這些菜餚裡有什麼化學反應，
有哪些化學物質，會讓人們聞到或嚐到時有某些感覺，
但是我們從來沒有告訴廚師，也沒有告訴吃菜的人，
怎樣作菜作出來會好吃。
一個化學家當然可以同時是廚師，或著廚師同時是化學家，
但是並不表示化學家就會是廚師，或著廚師就一定是化學家。

法律人與法哲學家的關係也是如此。
但是法哲學家是可以完全只關注在"法律是什麼"這個問題，
這個"法律是什麼"，就是法哲學家觀察或描述出來的效力來源所指出的那些法規範。

例如所謂hard case的情形下，
對作為法實證主義者法哲學家來說，
我還是可以在旁邊觀察，然後說：
這時因為沒有法律，所以他們法律人把其他經濟的、政治的或道德的一些論述，
轉化成法律系統看得懂得命題，然後比較、衡量，做出決定。
在這種情形下，在論爭內的法律人其實是在爭論法律應該是什麼，
因為明明法律規則已用盡，本來就沒有法律。
到這裡就不是我們論爭外的法實證主義者感興趣的問題了。
而且所謂的"影響"，根本不是我們作為法實證主義者的法哲學家觀察出的法律造成的，
而是他們法律人運用discretion做出決定。
作為法實證主義者的法哲學家當然可以只在旁邊觀察、中立的描述。


這種講法根本不欲在法律裡討論實質的問題。
但他們其實也願意討論實質的問題，但是不認為這是法哲學家的工作，
因為討論實質的問題時，他們認為這已經不是"法律的"討論，
而是道德、政治的討論。
剛好，很多法哲學家夠聰明，可以同時是法律人甚至道德、政治哲學家，
所以可以在這種角色上跟你們討論這種問題。
言下之意就是，如果不能中立的觀察、描述現象，
那就是不夠聰明，沒辦法作法哲學家。
說實話，我第一次看到這種論點時很憤怒。

: 例如「法律道德、應然實然」應嚴予區分
: 成為我們現在思考法律問題的重要原則
: 可是，在法實證主義提出時所觀察的實踐中
: 尚不存在嚴格的區分
: 其實
: 你提出的疑問，正好也是我的疑問
: 只是表述、切入的角度不太一樣
: 以下是說明：
: 「如果」（只是如果）法實證主義只是描述某些叫做法律的社會實踐的話
: 那他的論理方向應該是這樣的：（圖一）
: 接收
: 觀察者 <------- 法律現象
: 而且永遠只能是這個方向
: 但我們引用法實證主義的觀點去區分法律與道德時
: 論理的方向變成了這樣：（圖二）
: 影響
: 觀察者 -------> 法律現象
: 這顯然不是法實證主義本身可以操作的東西
: 所以你說「他們可以說他們只是在描述」
: 即應只限定在圖一的情況
: 而我的說法只是比較邏輯化
: 我是說
: 圖二的部分
: 根本不是法實證主義的原始內容
: 如果硬要算
: 那只能說這個作法是例外於原理論的東西
是的。法實證主義者會否認法律與道德的區分是因為觀察造成的影響，
而認為，是先有區分，才有辦法觀察出來的。

: 為什麼硬要算？
: 因為（我相信）只要是社會科學
: 他的論理模型一定是這樣：（圖三）
: 相互影響
: 觀察者 <----------> 現象
: 所以不能不算
我的疑問在於，這個圖三的情況可不可能證明，而跳脫出僅僅是"我相信"？

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