請教一些概念 - 法學

※ 引述《ahyang ()》之銘言：
: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 這樣似乎把理論只當作是一種只會單向進行的東西
: : 好像自然科學一樣
: : 觀察者是獨立於被觀察的現象之外的
: : 但是在社會科學的領域中
: : 「描述叫做法律的社會實踐」本身就是一種足以改變描述法律的社會實踐的社會實踐
: : 這是一種自我指涉的結果
: : 他迫使我們必須不斷的站在新的高度看事情
: : 即使他宣稱「這只是描述」也一樣
: : 而且這個描述還會干擾新的「叫做法律的社會實踐」
: : 成為新的實踐的一部份
: 比較radical的法實證主義者會跟你說：
: 你前面講的這些東西，是因為你以為lawyers一定會是legal philosophers。
: 我們法實證主義者，特別是exclusive legal positivists，
: 是legal philosophers，雖然我們之中有些人也夠聰明，
: 可以同時是legal philosopher、lawyer甚至同時也是moral philosopher。

如果你有注意到我的用語的話
可以發現我會用「法實證主義...」而非「法實證主義者...」的用語
在提到認知主體時
我會說「觀察者」，而不是「這個法實證主義者」

為什麼

因為一個理論被提出來之後
這個理論會怎樣被理解、怎樣被使用
就跟這個提出者分離了
理論有自己的生命、自己的命運

如果你光從提出者的角度
去觀察法實證主義這個現象
反而是錯誤的
就如同試圖從釋迦摩尼的原始教義去理解現在的佛教現象一樣


就像法實證主義在觀察法律實踐時
僅僅關心「這些都被叫做法律的的修辭」背後是什麼意思一樣
當法實證主義本身要被描述的時候
我們也應該僅僅關心「這些都被叫做法實證主義的修辭」背後究竟是什麼意思


這樣論理上才能一貫


: 我們這些主張法實證主義的法哲學家，最大的貢獻在於澄清一些用語和概念，
: 我們是很形式的在觀察這個法律實踐，
: 告訴你們這些法律人，你們那些修辭的背後其實是在做什麼事。
: 但這不代表我們在描述你們在幹的事的時候，
: 我們已經在實質的論爭裡選邊站。
: 化學家可以描述廚師在廚房裡作菜，這些菜餚裡有什麼化學反應，
: 有哪些化學物質，會讓人們聞到或嚐到時有某些感覺，
: 但是我們從來沒有告訴廚師，也沒有告訴吃菜的人，
: 怎樣作菜作出來會好吃。
: 一個化學家當然可以同時是廚師，或著廚師同時是化學家，
: 但是並不表示化學家就會是廚師，或著廚師就一定是化學家。
: 法律人與法哲學家的關係也是如此。
: 但是法哲學家是可以完全只關注在"法律是什麼"這個問題，

這一點就是我跟你最大的不同點了
我認為在社會科學中「what」和「how」是不能一刀兩斷的
方法與內容是互相指涉、互相限定的


: 這個"法律是什麼"，就是法哲學家觀察或描述出來的效力來源所指出的那些法規範。
: 例如所謂hard case的情形下，
: 對作為法實證主義者法哲學家來說，
: 我還是可以在旁邊觀察，然後說：
: 這時因為沒有法律，所以他們法律人把其他經濟的、政治的或道德的一些論述，
: 轉化成法律系統看得懂得命題，然後比較、衡量，做出決定。
: 在這種情形下，在論爭內的法律人其實是在爭論法律應該是什麼，
: 因為明明法律規則已用盡，本來就沒有法律。
: 到這裡就不是我們論爭外的法實證主義者感興趣的問題了。
: 而且所謂的"影響"，根本不是我們作為法實證主義者的法哲學家觀察出的法律造成的，
: 而是他們法律人運用discretion做出決定。
: 作為法實證主義者的法哲學家當然可以只在旁邊觀察、中立的描述。
: 這種講法根本不欲在法律裡討論實質的問題。
: 但他們其實也願意討論實質的問題，但是不認為這是法哲學家的工作，
: 因為討論實質的問題時，他們認為這已經不是"法律的"討論，
: 而是道德、政治的討論。
: 剛好，很多法哲學家夠聰明，可以同時是法律人甚至道德、政治哲學家，
: 所以可以在這種角色上跟你們討論這種問題。
: 言下之意就是，如果不能中立的觀察、描述現象，
: 那就是不夠聰明，沒辦法作法哲學家。
: 說實話，我第一次看到這種論點時很憤怒。

呵呵
正如我前面所講的
在社會科學中把「是什麼」和「怎麼做」分離
或許並不是個合理的做法
在社會現象中的「是什麼」本身就不是靜觀的了
你選擇的定義系統、觀察方法、切入角度本身
就已經隱含了一定立場、已經選了邊站

例如為什麼偏偏道德、政治和法律就可以被區分為是不同的社會實踐？
如果這個區分本身並非靜觀所得
則看來法實證主義把焦點集中在他所選擇的標的上的行為
也並非那麼的中立

好比說考律師
我限定只有我看得順眼的人才有資格報考
報考之後，我說我會公平公正公開的批改這些人的考卷一樣



: : 例如「法律道德、應然實然」應嚴予區分
: : 成為我們現在思考法律問題的重要原則
: : 可是，在法實證主義提出時所觀察的實踐中
: : 尚不存在嚴格的區分
: : 其實
: : 你提出的疑問，正好也是我的疑問
: : 只是表述、切入的角度不太一樣
: : 以下是說明：
: : 「如果」（只是如果）法實證主義只是描述某些叫做法律的社會實踐的話
: : 那他的論理方向應該是這樣的：（圖一）
: : 接收
: : 觀察者 <------- 法律現象
: : 而且永遠只能是這個方向
: : 但我們引用法實證主義的觀點去區分法律與道德時
: : 論理的方向變成了這樣：（圖二）
: : 影響
: : 觀察者 -------> 法律現象
: : 這顯然不是法實證主義本身可以操作的東西
: : 所以你說「他們可以說他們只是在描述」
: : 即應只限定在圖一的情況
: : 而我的說法只是比較邏輯化
: : 我是說
: : 圖二的部分
: : 根本不是法實證主義的原始內容
: : 如果硬要算
: : 那只能說這個作法是例外於原理論的東西
: 是的。法實證主義者會否認法律與道德的區分是因為觀察造成的影響，
: 而認為，是先有區分，才有辦法觀察出來的。

我的看法則是
觀察和區分是同時出現的
沒有觀察就沒有區分，現象是中性的、也只有此時是中性的
甚至我們可以說，不存在一個觀察以外的現象


另一個角度來說
有觀察才有區分
特定的觀察產生特定的區分
或者反過來說
有區分才有觀察
特定的區分是被特定的觀察所找到的


: : 為什麼硬要算？
: : 因為（我相信）只要是社會科學
: : 他的論理模型一定是這樣：（圖三）
: : 相互影響
: : 觀察者 <----------> 現象
: : 所以不能不算
: 我的疑問在於，這個圖三的情況可不可能證明，而跳脫出僅僅是"我相信"？


我說「我相信」
是因為這個問題是個大哉問
我自己也沒把握

再者
從一個不預設立場的角度來說
圖一、圖二、圖三三個不同模型
究竟哪一個才是對於現象合理的說明模型是需要加以論證的

也就是說
如果不加思索就採取圖一、圖二的任一種
也是不負責任的


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法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡

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