關於都市更新條例中的"公共利益"..... - 法學

這幾天趁空閒時寫的
拉拉雜雜先談一些～希望能收拋磚之效



1.違憲審查的標的

首先
違憲審查的主軸是「法律」違反憲法
而不是「法律的操作」違反憲法
因此，原則上公益原則是不會直接套用在法律層級上操作的


當然，在極端的情況中有可能出現例外
這種情況主要是指法律本身爭議性太大
幾乎到了求其合憲而不可得的地步
這時候，適用法律者可能會採取「合憲性解釋」
來讓這個爭議法條不至於違憲、多少向立法權做出妥協

於是，在採用上述合憲性解釋之時
就可能實際上直接引用憲法原則來解釋法律
好比像你那樣把公益原則套用在個案解釋的作法
就有可能出現
但那不是嚴格意義上的違憲審查

這是原文中似乎沒有弄清楚的地方




2.「立法目的」在法律解釋中的運用


法律解釋大致上是依照如下這樣的規則：

有特別法依特別法
沒特別法依普通法
沒普通法依法律原則
沒法律原則想辦法找一個原則出來
生不出原則，最後不得已，只能放任法官，讓他開啟嘴砲造法模式

總之，大原則是：
不到最後關頭，絕不輕言放任法官兼任立法委員



以上的解釋規則
基本上是清楚的
即所謂的「法律沒有規定」不能理解為「都更法沒有規定」

在都更的案件中
都更法沒有規定的事項，只代表「沒有特別法」
下一步，我們還是要回歸普通法規定

好比說，都更法沒有規定什麼是「地上權」、什麼是「權利」、什麼是「不動產」
我們並不會立即認為法官就可以開啟嘴砲造法模式、
直接依照「都更法第一條的立法目的」，導出某種「有利於都更進行的定義」
這是不對的

以上那些概念因為民法有規定
正確的作法
就是直接回歸民法的規定

換句話說，
即便都更法的立法目的在於促進都市更新（因此不免對財產權做出一定限制）
但當都更法欠缺規定之時
一律應該回到對私有財產的原則性保護


唯一的例外
就是當立法出現重大疏漏
即，若欠缺某一特別法規定、
導致回歸適用原則性法律時將會使整個制度不能達成其目的
此時
例外允許法官「直接依據模糊的立法目的」縮小條文的解釋範圍
填補立法的疏漏


套用在文林苑個案
你不妨去想一下
法官「直接依據立法目的縮小『通知』的解釋範圍為『發信主義』」
的作法是否妥適？
立法目的會因為沒有這個解釋而無法達成？
法律上有無較為原則性的一般性作法可用（例如民法95條第一項）？
回歸原則、回歸保障私有財產較合理？
還是當作立法有重大疏漏的例外、開放法官當立法委員較合理？




3.「公益」此一概念在操作上的實益

憲法的確提到了公共利益
但公益是個很麻煩的概念
從概念史與現行操作的技術上來看
所謂的公共利益其實指向兩件事：

一是設立民主原則（多數決）的內涵
二是界定民主原則（多數決）的邊界

這兩件事是拿來確保個案性（具體、特殊）事項不會被人民拿來表決

但以目前的釋憲制度來說
公益原則只能是法律的失效條件、而不是生效條件
這是避免司法權過早介入立法權的流弊
當然，理論歸理論，立法權尚未立法就先去詢問司法權怎樣立法比較好的情況
我國也不是沒發生過
最近要修都更條例，也有這樣的事發生


這些東西歸結到最後，其實都與多數決有關


4.多數決


與我們現在刻板印象不同的是
其實所謂的多數決，也就是「少數服從多數」的公式
嚴格來說在理論上並不成立
或者應該說，它之所以可以成立、之所以合理，
是建築在許多額外的前提上
如果離開了這些前提
多數決並沒有一絲一毫的合理性

舉例來說
我們怎麼說明在文林苑案中


「一個 36比2」要比「七十二個 1比1」的模型更適合描述這個案件的狀態？

（即多數決型態 vs 多數暴力型態）



顯然就需要有一個能把大家「拉成一個共同體」的平台來合理化這一切



公益原則所扮演的就是這個平台


當你成為共同體的一部分
你就成為整體裡面的部份
多數決不再是人數的累加
而成為「（共同體）自我決定」的型態
服從整體乃是「自己服從自己」，而不是「屈從他人」
這是多數決在理論上的合理性來源

如果不是因為有公益作為平台
千萬人可用暴力迫使我屈服於他們的私益之下
但拔我一根毛都不能說合理


就好比你的五臟表決，最後4比1決定犧牲胃一樣
其實他們沒有在表決
表決只在你的唯一的大腦裡
多數決原則大概就是這個意思
共同體會自己協調出對整體最佳的結論

重點就在於：
這個共同體是什麼？
為什麼是同一個人的五臟、而不是五個不相干的路人





5.如何成為共同體

法律上的共同體
大致上有三種要素

一個就是法律的通案性本身-------------基於平等------(1)
第二個是當事人同意加入共同體---------基於自由------(2)
最後一個是呈現損益共同的事實狀態-----基於現實的不得不------(3)

有趣的是
都更條例中的都更戶多數決
決定的是「是否成為共同體」的這個層次的問題（都更法22條計畫報核的前提）
最後是否核准，不是都更戶的多數決決定的


換句話說
「彼此為共同體」本來是多數決之所以合理的前提
在這裡，都更法卻用多數決來決定有沒有這個前提
這在合理性基礎上會有一些問題



另外
文林苑案高等行政法院的判決中
其實也提到了(3)這個因素
也就是，雖然王家為獨立建物，但仍以有無建築線的事實狀態
來說明納王家為共同體的不得不
這一點對於說明王家的共同體資格的確是較為有利的一個方式
但即便是有合一更新的必要
要怎麼決定一起要，或一起不要，基本上還是另一回事





6.公益與私益


法律概念中，成對出現的概念一般都會有其區分實益
而且其區分，原則上我們希望他是彼此互斥的
這也就是說
甲乙兩個概念在法律上將會有不同的處理 且
歸於甲的就不會同時也歸於乙

「公益」這個概念的問題就在於
公益私益的區分有其區分實益
但公益私益概念上並不是彼此互斥的

為什麼？

問題還是出在多數決原則
因為多數決原則中的共同體概念
使得群體中的個體同時具有兩個角色：

一方面他是自由且自我負責的最小單位，是全體裡面的個體
另一方面，他也是共同體的成員，是整體裡面的部份


因此
私益可能事實上與公益是調和的
也有可能事實上是衝突的


法律對於這兩種情況的態度也很耐人尋味


在某些情況中
當公益與（某人的）私益互相衝突時
私益的受限往往傾向被視為一種非意圖性的「反射損害」
其損害原則上就是命

BUT!

當公益與（某人的）私益互相調和時
同樣一個「非意圖性的（？）」反射利益、一樣是命
其獲得，卻成為法律上紮紮實實的私有財產


這種不對稱的狀態
實際上導致了公共利益在共同體中並不總是均勻分佈
甚至意圖使之不均勻分佈





7.「挖東牆補西牆」的基本權利


憲政主義的政府並不是「問題導向」的
而一直都是「資源導向」的
換句話說
如果一個社會問題無法僅僅透過把資源搬來搬去就解決
那也不可能期待政府解決了

政府會把錢搬來搬去、把自由搬來搬去、把責任搬來搬去
然後看看問題會不會剛好解決了


但因為國家體制基本上就是挖東牆補西牆的架構
其實我們甚至可以說
國家實際上都是，也只能是，靠著惹起別的問題來改善現在的問題

這也是基本權違憲審查的核心架構


因此，理論上
除非我們擁有無窮資源
或者每個人都是樂於分享、傾其所有的大聖人
否則問題總是會在那裡，甚至透過結構性的反射
漸漸往少數人集中



違憲審查雖然可以加以修正
但違憲審查只能是局部、盲目的
整體的趨勢走向，並不能被違憲審查推翻







8.「民主」與「多數」


以多數決制來說
99:1 的比例，實際上與其說是顯示該決定「非常有民主基礎」
不如說，這個結果其實更彰顯了那個百分之一「自始就不該被納入共同體」
當共同體成員的利益與絕大多數的其他人相矛盾時
這個共同體的基礎的認定是有問題的
也因此失去採取多數決的合理性基礎


我們可以說
民主原則有可能出現「贊同的量提昇、代表性卻下降」的邊際效應遞減的狀況
這無論是說極端比數的多數決事實上幾乎等於「多數暴力」型態
同時也是要說
百分之百的一致決、過高門檻的絕對多數決，
也並不會一定比相對多數、絕對多數決更有代表性
因為，它們一樣極容易質變為極少數人就可操控結論的「少數暴力」型態


套用以上的標準來看文林苑案
我們就能知道
都更，即便我們先不去管採多數決是否適當
設下高門檻的多數決制這一點
一方面，極端多數壓極端少數的結果實際上等同多數暴力
另一方面，這個制度本身根本也是造成「王家拿翹（如果有）」的始作俑者
一開始就不是個聰明的立法

這個制度本身就是造成要嘛多數暴力、要嘛少數暴力的元兇





※ 引述《dondon0130 (dondon)》之銘言：
: 各位前輩，關於都市更新條例中的"公共利益"，想向各位前輩請益。
: 想必文林苑的案件，各位前輩應該都有自己的想法。
: 但，小弟並非想知道文林苑到底是政府錯還是建商錯還是王家錯，
: 小弟比較想要了解的是，有關於法律面的問題，因此來此向各位前輩請益。
: 主要是想了解都市更新條例中的公共利益，是否有違憲的可能。
: 都市更新條例中的第一條：為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善
: 居住環境，增進公共利益，特制定本條例。
: 但是條例中，卻並無對於公共利益做出規範，因此都更的案件根本無法界定"是否包含
: 公共利益"，若無法界定公共利益，又怎麼能推定所有都市更新的案件都符合公共利益??
: 而建案若不符合公共利益，那豈不是不符合憲法第二十二條:
: 凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。
: 憲法第二十三條:以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，
: 維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
: 但回過頭來，政府也可以說，都市更新就等於增進公共利益，既然憲法規定未了公共利
: 益目的得限制人民基本權利，都市更新條例又經立法院審議通過，所以推定所有都市
: 更新事業都具有公共利益。
: 由於小弟不是法律相關科系，所以查了許多資料，查了許多資料，看到一篇
: 王章凱先生的評論。想請問各位大大對於王章凱先生的評論有沒有什麼意見或是想法。
: 原文連結:
: http://tinyurl.com/7hfdb9u
: 贊成或是反對都好，或是有其他不同見解的也好，希望各位前輩的專業，
: 能解決小弟的疑惑。謝謝各位!!

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