高速公路路權問題 - 法學

: 我所理解的系統論在談的，倒不是對應然、實然劃分的老調重彈，
: 不是規範性問題，
那是在你質疑法律經濟分析所能夠為法規範主張提供的效用這一點上。

: 而是"我看到的東西，跟你看到的東西不太一樣，
: 每個人看到的東西，雖然我們住在同一個世界，看到的都不太一樣"。
: 是在認識上就不同了。
當然我理解你想嘗試想用淺白的語言來表述系統論的觀點，不過有時候
正因為淺白反而會引起誤解，尤其是系統論這類自己創造了一套相互牽
連的概念網絡的理論，特別容易如此。如果用個人與他人認知內容的相
互比較來說明系統論所帶來的啟蒙，並不是一個恰當的作法，其理由在
於系統論在認知理論上的核心主張是，認知運作創造了認知對象，而這
一件事實是該認知系統透過自我觀察或觀察其它系統所發現的。但是個
人與他人的認知內容比較的這種談法，就好像有個中立的、不受自身區
分所限制的第三者能夠觀察到個人與他人的真實認知內容，從而知道每
一個人所看見的都不一樣。或換個說法，系統論甚至是自我解構的，也
就他也清楚自己只是諸觀察之中，也使用了系統／環境這樣一種區別來
建構他的認知對象。從而這裏就可以意識到系統論的樸素起點，這裏存
在有系統，因為一個自我解構的理論也只能從一個樸素的起點開始。


: 系統論的確不願意太快進入規範性的討論，
: 但系統論還是很清楚這個理論在觀察的對象其實是"論述"。
: "論述"本身隱含價值取向，而且某個論述對其他論述是有盲點的。

對系統論來說，不是不願意太快進入規範性的討論，而是他不這麼去談
事情，我們一般談的規範包括了法律規範、宗教規範、道德規範或其它
社會規範，他可能會擺在各個社會的次系統裏去談論，而現代社會的系
統分化原則主要是以兩元符碼為導向的功能分化，也因此他會去分析這
些社會次系統或功能系統分別是使了甚麼樣的主要區分在進行運作的，
而規範符碼可能是功能系統的主要區分，也可能是特定功能系統的非主
要區分。

: 接著，我們之間有互動，但是談不上"溝通"的。
: 這些跨系統的論證、共識都是一時的，事情過了，
: 這些有效的論證、共識，都可能隨著各系統的進一步發展失去有效性。
: 所以，系統論質疑如你後文所表現出的辯證的提升，
: 這是否真的會得出終極的規範性？
溝通無時不刻都在發生，互動系統的基本元素也是溝通，你的溝通意義
可能跟Luhmann的不一樣，對系統論來說，溝通是告知、訊息與理解三個
選擇過程的結合，當然這三個環節都是社會系統反身性地對其基本元素
“溝通”進行觀察的產物。你想談的應該是系統基於其自身運作邏輯而
來的封閉性，法律作為系統當然也有其封閉性，其只能透過其主要區分
來認知自環境而來訊息（當然這樣的談法並不嚴格），法律經濟分析所
得的結論必須透過該區分（即合法／非法）來在法律系統內繼續製造進
一步的溝通，至於該結論如何引導區分的標示（要標示合法的一側，或
是非法的一側），則是取決於系統當下的綱要。

: 或者，如你所說的，只是"緩解"而已。
: 簡單講：它在挑戰的是，理性這個東西真的存在的話，
: 它的結構有很大的可能不會是類似Habermas式的程序溝通理性。
: 或許那種程序的規定僅僅是其中一種可能的解決之道。

確實如此，Luhmann很強調功能分析，亦即問題／解決之道這一組區分
，也就是有甚麼選項可以發揮同樣的功能？

: 這樣的話，我不覺得系統論僅僅是觀察者觀點。
這裏我不同意，你可能不是很理解觀察者觀點與參與者觀點的區分，這
是Alexy 的談法，類似的談法有Hart外在觀點與內在觀點。當然Luhmann
也有一階觀察、二階觀察或是更多階觀察的這種區分，這可以用來解析
上述兩類區分方法，不過還是不太一樣，後者是在系統理論的脈絡下來
談的，跟認知並接受法規範之效力，並據以作出法規範主張的參與者觀
點是不同的，至少就我所知的系統論並不存在著這類參與者觀點的論述
或分析。

: 它只是不相信可能僅從某一種論述的參與者觀點來處理問題，
: 也不相信可能建立一種把所有的觀察者、參與者邀集起來按某種程序進行討論，
: 這樣就是避免某種不合理的獨斷，
: 它只是不敢懷有太大的雄心壯志，很小心的說，
: 會問實踐問題是好事，我們也總是被迫要面對實踐問題，
: 但是各種論述，包括如你下文所採取的論述方式做出的決定，
: 最後其實都不是回答原來問的問題。
: 這個世界遠比我們想像的複雜。
這裏我同意。

引一段Luhmann在生態溝通一書（桂冠；2001）所寫的前言最後一個段
落：

「人們始終可以責備那些透過理論啟發而來的分析缺乏“實踐的關連”
。那些分析並沒有為其他人提出處方。它們觀察實踐，並且偶而會問：
當人們急著在尚待修正的想法下行動時，會得到甚麼好處？這裏絕不排
除，以上述這種方式人們可以獲得有用的結果。只是理論始終還意謂著
，藉著一個被較好控制著的產生觀念的方法，我們可以提高有用的結果
的機率，以及尤其是：可以減少產生無助益的激動的機率。」
: 在面對實踐問題的態度上，系統論和法律經濟分析有一點點像，
: 面對實踐問題採取的是一種實用的懷疑論：
法律經濟分析也許在實踐問題上是一種採實用主義態度的內在懷疑論，
不過系統論顯然不是如此。

: 野心不要太大，我們處理各種實踐問題應該一步一步慢慢來，
: 不要以為可以找到什麼終極的解決之道，
: 但也要一步一步繼續走，
這裏我也同意。

: 很多東西沒辦法等討論清楚才動手的；
: 同時，如你所說的"客觀描述主義"，
: 用系統論描述法律論述時，也可以說是一種法實證主義的取向。
層次不同，用法實證主義或非法實證主義（自然法論或反法實證主義）
來替系統論歸類並沒有太大意義

: 當然，這些是我自己的理解。太複雜了，我沒有搞得很懂。
的確是很複雜，可是系統論撇開其它不談，單就理論構思就很令人熱血
澎湃不是嗎？


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