a thought about value of legal posit … - 法學

※ 引述《Pocketsun ()》之銘言：
: 西哲Henry Sidgwick曾至關緊要地指出，研究古代倫理學的方法時，應該要注意到其論爭
: 重點是不同於現代倫理學的。他說，我們現代人首先追問的昰，什麼是正當理性的權威規
: 範，並以此來確定權利、義務與責任；然而古希臘人追問的卻昰，德性、品格、義舉等善
: 的事物彼此間的關係，換言之，他們藉由釐清諸德性、德行與至善的關係來探索臻於至善
: 的途徑。因此，如果我們不把現代倫理學的準(quasi-)法律概念放到一旁，否則我們無法
: 理解古希臘的道德哲學。
: 當然，造成這種差異原因很多，大別上來說至少包括了宗教改革運動、現代國家的發展與
: 科學的長足進步，但如果我們在這裡稍停下腳步，回過頭去思考為什麼現代倫理學中的道
: 德會帶有準法律的色彩，以及究竟在何種程度上其仍然有別於法律，那我想這便是
: Sidgwick的「倫理學方法」能給法律人在思考上的一點寶貴啟發了。關於第一個問題，我
: 雖然也有點想法，但畢竟它是個有點太大的問題，我在這姑且置而不論，只嘗試說明我對
: 第二個問題的看法，因為這與我信仰的法治價值息息相關。

我想你全然反客為主了......
會以「什麼是正當理性的權威規範」這樣的形式來追問規範議題的，
只限於近代300多年來的西方人，
頂多再包括晚近150年被西方殖民的非西方人，
除此之外的人類思想史長河，
不論西方非西方注重的都是德性的問題。
要知道自然法的問題早在中世紀早期St. Augustin甚至羅馬帝國的法學家，
就有在討論了，
因此問題並不是「道德何以帶有準法律的色彩？」
而是：
「曾幾何時法實證主義意義下的國家法律竟與道德並論，甚至凌駕於道德之上？」
故與其問：「道德在何種程度有別於法律？」
還不如問：「法律在何種程度有別於道德？」
不然只有開花的命運......
而其實這樣也才比較符合法理學與法實證主義所以將法律當成研究課題的初衷。

(ps.以下的法律都指國家的實證法律而言)

: 固然我們都承認道德和法律都是人們行動上的準則，並且也有在服膺它們的義務
: (Obligation)，但是關於作為一個義務來源的權威規範，其自身正當性與合理性何在這個
: 問題，法律可以輕易地透過承認規則的鑑別而回答，它之所以可以作為正當合理的權威規
: 範是因為「程序」所賦予；相對地，道德卻無法直接給出這般既定又言之成理的答案，因
: 為我們並不清楚道德何來？道德何屬？如何掌握道德？我們只能學習道德化(社會化)耳。
: 而對於一個追求法治價值的社會而言，法治之所以可能是在於，我們大至能夠系譜地建構
: 出堪稱完備的法律制度，並且培養出足夠的法律人才，因此，我贊同學者所言，法治其實
: 是法律人之治，並且更認為法治應該是一種強調明晰、節制與安定的「姿勢」。

法律的「程序」本身並不足以提供合法性(legitimate)的權威，
而是程序後設的民主價值、自然法意義下的人權價值，
或許更素樸也更抽象地說是人際往來的正義理念，
現實化為大家都認可的程序，
所制定出來的法律因此才獲得權威性。
為什麼說「惡法亦法」？
因為法律的優勢就如你所言，它提供了一套具系譜性的明確完備制度，
但它背後的道德價值可能是空的，
可能是制度的目的是空的，也可能是制度的程序是空的。
一旦背後的道德價值掏空，
「為法治而法治」是很危險的一件事，
這也是為什麼立法程序上要求列出立法理由，
為什麼法釋義學要求目的性解釋。

: 相反地，我認為那些將法治價值根本上等同於道德上臻於至善的學者，如Ronald Dworkin
: ，就必須要給出道德之所以為正當合理的權威規範的理由，我也認為他們事實上確實有在
: 努力回答這個問題。但是就算我們對於道德的內容不表懷疑，都肯定實踐諾言、履行契約
: 的德性，也肯定誠實、仁愛等德性，但我們仍舊要探問道德的基礎，我們如何知道它？我
: 們如何才能依照它來行動？更遑論有關德性的問題終究很難拿出一套客觀的標準來加以共
: 量。是以，我始終還看不到難以一家一言成就的德性之治如何能更進一步地成就法治價值
: ；也難贊同他們以一種一點也不節制的論述方式取消了後設倫理，並將規範倫理與應用倫
: 理混為一談；甚至更不欣賞他們將追求明晰、節制與安定的(法實證主義的)法治價值降格
: 為效率追求。

請注意Dworkin談論原則與唯一解時，
他都是擺在法律解釋的脈絡下去討論的，
他問的是如何在司法審判中運用道德價值的目的性解釋去獲得個案的正解，
被他視為前提而略過不提的乃是法官本應依法審判，
因此他嘗試的是在既有的成文法規範中，
找出一條可以貼合於道德價值情感的紛爭解決之道。
他沒有取消法律，而是在認識何謂法律之後，
試圖在國家法律這龐然大物上套上韁繩，
他不否認法律的必要，
他只是想要妥善利用法律的效率優勢，
去體現人類的善，
而這也才是人類文明會產生法律這種社會制度的原因。

也因此，
你是在法理學的課堂上注意到Dworkin這個人，
而不會是在哲學的課堂上聽到這個人的人名。

: 我知道，原則至上的德性之治的確很吸引人，但我仍衷心期待法律人要以踏實的態度講求
: 明確、收斂與穩定地解釋、適用法律；因為我相信唯有如此，法律之治才能取信於人民、
: 無愧於百姓。

當你期待「法律人要以踏實的態度，明確、收斂與穩定地解釋、適用法律」，
何嘗不是在訴諸一種法律人該有的「德性」？
但似乎也不代表你拒斥或貶低了法律不是？

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