Re: 刑法問題 - 法學

※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言：
: ※ 引述《jasoncslee (原來我是黃藥師)》之銘言：

: 把過失犯視為不作為犯再加以思考，是偏重主觀犯罪結構的理論容易產生
: 　　的思考模式，而這個思考模式根本是在繞圈子，因為所謂過失犯的危險前行為
: 　　根本上來說就是過失犯的實行行為，或換句話說，把過失行為視為過失的危險
: 　　前行為根本是毫無意義且會誤導的想法。不過我們可以注意的是，為什麼這樣
: 　　的想法會產生，它的理由在於，把主觀上未盡注意義務一事視同不作為犯的不
: 　　作為，從而導出客觀上的危險行為成為不作為犯的犯險前行為，但這根本是將
: 　　主客觀混淆以及構成要件與責任倒置的失敗產物。而黃榮堅的想法，就我猜測
: 　　，應該也是將過失犯的過失行為視為故意犯的故意行為，亦同故意犯與過失犯
: 　　的犯罪結構同一，而非是指過失行為屬過失犯的危險前行為。至於下面板友所
: 　　舉例子，也僅僅是與一般使用客觀歸責理論判斷故意犯相同的流程。

不完全是如此，重點在於過失犯本身會透過非刑法的社會規範取得客觀上
的注意義務，這裏的注意義務是一個要求行為人必須善盡某項社會規範期
待的相應行為之要求，換言之，從社會規範可以導出過失犯具有「極為類
似」不純正不作為犯的作為義務，當過失犯在他未盡到注意義務所賦予的
期待時，此時的結構就會產生相當類似於不純正不作為犯的「未盡作為義
務」（即違反注意義務）的狀態，從而也容易被認為是很像不作為的犯罪
手法。

至於一開始po者認為前行為是客觀注意義務的違反，後行為是主觀注意義
務的違反，其實也不是構成要件與責任的倒置，在此的重點應該是過失犯
歸責的對象與過失犯注意義務在構成要件的意義是什麼，就前者而言，應
該是該違反注意義務的客觀行為，而後者則說，過失犯的構成要件是沒有
任何主觀要素的純客觀式要件（不論採用何種進路，除非是黃老師）。

最後，過失犯之所以不能當作不作為犯來理解的理由，應該在於行為對法
益侵害的狀態是如何，過失行為人對於系爭法益的侵害，永遠處於一個積
極地加害，而且沒有任何直接導出的保護義務之情況下進行。這和不純正
不作為犯直接源於作為義務的未盡之間是有顯著差距的。



: 　　有主觀判斷也有客觀判斷，而迴避可能性這原屬於因果關係成立與否的也混到
: 　　容許風險裏。

迴避可能性是Arthur Kaufmann提出的，這個概念本來就不是一個清楚的東
西，當然也沒有說一定要定性在什麼樣的地方，只是一般會被放在因果關係
裏面處理而已，問題在於德國學說從一九六八年以後就已經轉向規範式的歸
責理論，要再回到純粹的相當因果是不可能的，如果在這樣的前提下，客觀
歸責作為一種構成要件客觀化的實質理論並不是沒有意義的，事實上對客觀
歸責理論最重要的批判並不是在它的一階化，而是在論理上的不確定與風險
升高理論的高度唬爛性。

如果可以肯定這樣的脈絡，正面而積極的作法反而應該嘗試有效地定性什麼
是客觀迴避可能性，以及它在客觀歸責理論中可以放在什麼樣的意義下思考
，當然，如果放棄了這種已經成為通說的看法，那又是另一回事了。


--