Re: 刑法問題 - 法學

※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: ※ 引述《maximilian (涉事)》之銘言：
: : 把過失犯視為不作為犯再加以思考，是偏重主觀犯罪結構的理論容易產生
: : 　　的思考模式，而這個思考模式根本是在繞圈子，因為所謂過失犯的危險前行為
: : 　　根本上來說就是過失犯的實行行為，或換句話說，把過失行為視為過失的危險
: : 　　前行為根本是毫無意義且會誤導的想法。不過我們可以注意的是，為什麼這樣
: : 　　的想法會產生，它的理由在於，把主觀上未盡注意義務一事視同不作為犯的不
: : 　　作為，從而導出客觀上的危險行為成為不作為犯的犯險前行為，但這根本是將
: : 　　主客觀混淆以及構成要件與責任倒置的失敗產物。而黃榮堅的想法，就我猜測
: : 　　，應該也是將過失犯的過失行為視為故意犯的故意行為，亦同故意犯與過失犯
: : 　　的犯罪結構同一，而非是指過失行為屬過失犯的危險前行為。至於下面板友所
: : 　　舉例子，也僅僅是與一般使用客觀歸責理論判斷故意犯相同的流程。

: 不完全是如此，重點在於過失犯本身會透過非刑法的社會規範取得客觀上
: 的注意義務，這裏的注意義務是一個要求行為人必須善盡某項社會規範期
: 待的相應行為之要求，換言之，從社會規範可以導出過失犯具有「極為類
: 似」不純正不作為犯的作為義務，當過失犯在他未盡到注意義務所賦予的
: 期待時，此時的結構就會產生相當類似於不純正不作為犯的「未盡作為義
: 務」（即違反注意義務）的狀態，從而也容易被認為是很像不作為的犯罪
: 手法。
過失犯的變化很有趣，不過如果先不設想在構成要件裏分辨過失或故意
　　，而將主觀部分留待責任範疇判斷時，會發覺一件很奇妙的事（即傳統過失
　　犯理論），也就是注意義務只包涵結果預見義務，而不及於結果迴避義務。
　　然而結果預見義務的判斷卻必須就具體行為情境判斷行為人是否得以預見，
　　而結果迴避義務才具有可能加以客觀化的判斷條件，而事實上，將過失犯比
　　作不作為犯，其作為義務之相應部分便是在於結果迴避義務。而若在違法階
　　段採取法益說，則相應地結果迴避義務則是透過法益的確定所導引出來，而
　　並非直接引自社會規範（不確定性）。

但這裏浮現一個問題，如果採取在責任範疇才分辨故意過失，換句話說
　　，認為構成要件及違法屬於對行為之評價，而責任屬對行為人之評價的話，
　　那麼過失之性質便會被定位在行為人主觀之內容，因此在過失之判斷上則當
　　然只考慮行為人主觀預見可能性。至於結果迴避義務，即客觀上須盡之結果
　　迴避作為，則根本上是屬於因果流程上是否相當之判斷條件，而不成為決定
　　過失責任之判準。但這並不意味著過失犯不須判斷結果迴避義務，而是指此
　　一判斷早已劃入相當因果關係成立與否之判斷內。

但是將結果迴避義務作為過失犯成立與否的判準，並將此一判斷提前至
　　構成要件，事實上便架空了結果預見義務的判斷，也就是不再將過失成立與
　　否繫於行為人主觀的預見可能性，而是繫於一般化的迴避行為，這將使得行
　　為人不論其能力高低與否而成為理論下的犧牲者。
　　
: 至於一開始po者認為前行為是客觀注意義務的違反，後行為是主觀注意義
: 務的違反，其實也不是構成要件與責任的倒置，在此的重點應該是過失犯
: 歸責的對象與過失犯注意義務在構成要件的意義是什麼，就前者而言，應
: 該是該違反注意義務的客觀行為，而後者則說，過失犯的構成要件是沒有
: 任何主觀要素的純客觀式要件（不論採用何種進路，除非是黃老師）。

: 最後，過失犯之所以不能當作不作為犯來理解的理由，應該在於行為對法
: 益侵害的狀態是如何，過失行為人對於系爭法益的侵害，永遠處於一個積
: 極地加害，而且沒有任何直接導出的保護義務之情況下進行。這和不純正
: 不作為犯直接源於作為義務的未盡之間是有顯著差距的。

不過如果你將兩者作一下對比，即由過失行為所導引出的結果迴避義務
　　與過危險前行為所導引出的作為義務（事實上也是一種結果迴避），就此而
　　言，兩者在邏輯結構上是相同的。所以我才將批判重心擺在將責任判斷提前
　　的問題上。

: : 　　有主觀判斷也有客觀判斷，而迴避可能性這原屬於因果關係成立與否的也混到
: : 　　容許風險裏。

: 迴避可能性是Arthur Kaufmann提出的，這個概念本來就不是一個清楚的東
: 西，當然也沒有說一定要定性在什麼樣的地方，只是一般會被放在因果關係
: 裏面處理而已，問題在於德國學說從一九六八年以後就已經轉向規範式的歸
: 責理論，要再回到純粹的相當因果是不可能的，如果在這樣的前提下，客觀
: 歸責作為一種構成要件客觀化的實質理論並不是沒有意義的，事實上對客觀
: 歸責理論最重要的批判並不是在它的一階化，而是在論理上的不確定與風險
: 升高理論的高度唬爛性。

: 如果可以肯定這樣的脈絡，正面而積極的作法反而應該嘗試有效地定性什麼
: 是客觀迴避可能性，以及它在客觀歸責理論中可以放在什麼樣的意義下思考
: ，當然，如果放棄了這種已經成為通說的看法，那又是另一回事了。

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