Re: 有認識過失 - 法學

※ 引述《blackb (我愛大家)》之銘言：
: 沒錯，這是黃可怕的地方
: 無論是有認識過失亦或無認識過失，其實實務判斷的少
: 其重點也在於量刑方面的參考，
: 而動機判斷一事在本來客觀主義所預設的立場中亦為如是
: 不過在故意和過失的區分到底是不是重要？
: 將過失一事弄成沒有意欲，是走的太極端些
: Jakobs把過失和故意混為一談還可以成為一個學說是一直讓我想不透的
: 實際在解黃的題目就知道，其實很難區分故意和過失
: 明明是預見可能性的問題，應講成預見也不是不對，
: 問題是預見可能性和認識根本不是在同一個脈絡下可以探討
: 所謂認識，是試探求人類內心的高檔做法，可不可做得到是一回事
: 然而過失卻是社會規範所課予，如果遵從此則將是客觀主義最大的隱諱
: 走到極致的客觀，那麼過失犯的認定也將成為類似納粹的恐怖刑法

其實故意過失在客觀主義裏頭也不見得是脈絡分明，我倒是同意
　　Jakobs的觀點，認為故意過失是類型光譜上兩塊相鄰的區域。

　　　認識（預見）　　　　　預見可能性　無預見可能性
─────────────┴─────┴──────
　　　　故意→間接故意→　有認識過失→　　過失　→無過失
　　　　────────┬──────────┬──────
　　　有意欲　　　　　　　無意欲　　　　　無意欲　
　　　　　　　　要求迴避　　　例外時要求迴避　　　　無法要求

對於想殺人的人，刑法給出的命令是不要殺人，這是原則；但是
　　例外的時候（法益脆弱而須嚴格保護），刑法對於那些雖然不想殺人
　　，但是有認識或有預見可能性的人，例外地要求他們盡力迴避結果發
　　生；至於那些根本沒有預見可能的人，刑法也無從對他們發出要求。
　　因此，就以處罰故意為原則的刑法而言，過失處罰是例外，必須有明
　　文規定，因為在過失的情形，刑法不僅要求行為人不作為，更要求行
　　為人有所作為（結果迴避）。

　　　　而我會以為，意欲才是故意過失理論上的分界，而認識只是判斷
　　有意欲的前提，有預見可能性則是要求迴避結果的前提。

至於實際判斷上，預見跟預見可能性的判斷也都是從外部進行推
　　測的，因此更明顯呈現為程度上的差異；而有無意欲的判斷同樣也是
　　如此。


: 所以關於動機設定的一事我並非採反對意見
: 不過我想過如何發展，或者如何想到動機說
: 又，在原本故意和過失不同context之下如何導入？
: 皆可考慮動機一事肯認之
: 如果故意是認識加上意欲，將意欲解釋成反對動機的生成
: 那麼，犯罪動機超越反對動機一事是乃責任上可非難之
: 但是過失呢？在認識沒有當真的時候，意即在線沒有連結起來的時候為有認識過失
: 那麼，有疑問的是，到底有認識的過失是屬於故意這個部分還是過失？
: 意即，名為過失，但是解釋上的發展是從未必故意和其差別之所在
: 那麼，要怎麼解釋有認識的過失和無認識的過失相同之所在？
: 用折衷的過失理論來看的話，所謂一般意思緊張加上能力區分
: 仍然可以用在有認識的過失身上，(撇開能力區分的問題)
: 所以，其仍為過失犯的脈絡，因此未必故意和有有認識過失的差別
: 其實應該差別甚大才對，也就是說實際上應該是差別很大的判斷
: 然而事實卻非如此，判斷上仍然有其困難，
: 照理說既然故意和過失本身不在同一脈絡之下，區分故意和過失是一件容易的事
: 如果區分了，再來分故意和未必故意，有認識過失和無認識過失
: 動機說似乎不重要，雖然動機應仍認可為量刑的因素
: 不過，如果一開始就能區分故意和過失，那麼動機說顯得不重要
: 但，明明就很重要不是嗎？
: 所以我的疑問是：
: 雖然我質疑Jakobs把所謂預見和預見可能係放到同一個架構探討是很荒謬的一件事
: 然而回過頭來質疑客觀主義，現在的問題是即使認可到故意和過失是不同CONTEXT
: 但是區分上仍顯困難的原因是什麼？
: 我為客觀主義的解套方向是，
: 所謂故意，雖然是行為人內心的想法，而過失並非想法的產生
: 但是，如果肯認探求個人的內心終究會是枉然，意即此人有沒有故意，永遠是個謎
: 在這個思考之下，其實在討論上會開始走向所謂故意是共同主觀的貼附而已
: 而過失更是如此，那麼客觀主義只不過是在限制共同主觀的恣意形成而已
: 因此，說了那麼多，所謂故意和過失區分，反對動機生成與否，超越與否
: 都只是策略上的遊戲而已，一個行為背後的意義所要非難的價值高低
: 雖然我們說有故意過失兩種，但是他到底是哪一種，
: 根本上是一個區分切割然後把他的外顯特質那入論述的分類而已
: 因此，我覺得重點在於動機的多數，如果能夠肯認這點
: 那麼對於現實上故意和過失的分類，都能有其限制的功能
: 而尤其再於甚至可以將故意變成過失的高級解釋

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我要堅持直覺的執著
勝過理性的選擇
因為在那背後
是一切美麗的幻想



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