Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: ※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言：
: : 准律，父為人所毆，子往救，擊其人折傷，減凡斗三等。至死者，依
: : 常律。(註一)即買得救父難是性孝，非暴；擊張蒞是心切，非兇。以
: : 髫丱之歲，正父子之親，若非聖化所加，童子安能及此？《王制》稱
: : 五刑之理，必原父子之親以權之，慎測淺深之量以別之。《春秋》之
: : 義，原心定罪。周書所訓，諸罰有權。(註二)今買得生被皇風，幼符
: : 至孝，哀矜之宥，伏在聖慈。臣職當讞刑，合分善惡。」敕(註三)：
: : 「康買得尚在童年，能知子道，雖殺人當死，而為父可哀。若從沉命
: : 之科，恐失原情之義，宜付法司，減死罪一等。」(註四)
: : 這樣直接就......沒意思......
: : 依唐律，死罪必須經過皇帝批准，
: : 因此比附到現行法制，
: : 兼有最終審判決與法務部長簽准死刑執行的色彩。
: : 註一
: : 唐律疏義 卷23 鬥訟
: : 諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷
: : 者，減凡鬥折傷三等；至死者，依常律。
: : 議曰：
: : 祖父母、父母為人所毆擊，子孫理合救之。當即毆擊，雖有損傷，非
: : 折傷者，無罪。「折傷者，減凡鬥折傷三等」，謂折一齒合杖八十之
: : 類。「至死者」，謂毆前人致死，合絞；以刃殺者，合斬。故云「依
: : 常律」。注云「謂子孫元非隨從者」，若元隨從，即依凡鬥首從論。
: : 律文但稱祖父母、父母為人所毆擊，不論親疏尊卑。其有祖父母、父
: : 母之尊長，毆擊祖父母、父母，依律毆之無罪者，止可解救，不得毆
: : 之，輒即毆者，自依鬥毆常法。若夫之祖父母、父母，共妻之祖父母
: : 、父母相毆，子孫之婦亦不合即毆夫之祖父母、父母，如當毆者，即
: : 依常律。
: : 註二
: : 五刑者，笞、杖、徒、流、死；即鞭抽、棍打、徒刑、流放、處死。
: : 春秋周書者，彰顯的是傳統中國法與儒家思想的緊密關係。
: 笞不是鞭，是竹板。徒也不是現在的徒刑，是移地強制勞動。

這邊是我沒讀通......太粗枝大葉了......
我一直搞不懂什麼是「楚」，原來是竹板。


: 原心定罪與春秋折獄本是漢儒面對以秦律為主的律令時「偷渡」儒家義理的做法，
: 以經學的微言大義取代律令的原本精神。
: 本來唐律一直被認為是法律儒家化的完成品，
: 由此看來，即使是被後世一直不斷稱頌的禮教法律的完美表現，
: 在遇到個案的時候還是不能免去以禮破律的思維。

「以禮破律」的思維我並不是很認同，
法者，律者，不能以今日的「法律」之名去認識他。
若從傳統中國法律規範的目的在皇權、家族與社會秩序的維護觀察，
禮一直都是作為規範脈絡的一環，
漢唐以後都是以禮作為最上位的基礎規範，
所以也不算是「破」，
因此有一種歷史解釋是將禮當做一種習慣法，
但無論Law也好，Customary Law也好，
都是基於理解上方便的一種比附。

: : 註三
: : 敕者，皇帝在法例外下的特別命令或要說是臨時處分。
: 其實只要是皇帝的命令都可泛稱敕，
: 並不一定是例外的情形，至於更具體的公文名稱，
: 像什麼時候該用制，什麼時候該用誥……等等，
: 在唐六典裡有記載。
: : 註四
: : 死刑分兩等：斬刑與絞刑，就是砍頭跟上吊。
: : 前者死的比較光榮，後者就比較不名譽，因此也是唐律的極刑。
: 你應該寫反了吧？絞刑還可留全屍，斬刑才是極刑。

絞刑是極刑沒有錯，
一開始我的想法跟你一樣。
但同樣的現象也發生在中世紀歐洲......
其時地背景的共同點都是在社會連結基於人身而非財產，
在中古歐洲先是日爾曼部落後是教會，
而在唐代很明顯是以家族做連結樞紐。
關於不同死刑的意象，
在Facult的那本著作中有提及，
不過抱歉手邊沒有該書無法引述......
印象是犯罪者死得越公開越慘烈，
越會激起觀刑者的崇拜心理，
而受刑者也會自認為死得越風光......
當然這兩者是否能基於上述的共同點推論是還有論證空間的。

: : 為什麼？這也許跟〈規訓與懲罰〉所言及的道理一樣......
: : 既然出來了，就翻譯補充一下......
: : 我原本的想像是，在兩判決文本相互對照，
: : 互為援引指涉中可以去找出「法律」的共相與歧異，
: : 不僅是從判決文，甚至是從描述案例事實的前詮釋階段，
: : 都可以發掘出一些有趣的「人與法律觀、法概念」的議題。
: : 比如像因果關係判定，
: : 唐代可沒有DNA比對之類的高科技，所以定有保辜期限，
: : 因此事實陳述中會有「三日而亡」這種今天看起來無用的贅言，
: : 然而從另外一個角度去思考保辜制度，
: 保辜跟DNA比對應該沒有關係吧？
: 通常是說因為古代醫學對於死傷與特定行為之間的因果關係未能清楚判定，
: 所以才用這種方式規定。像戴炎輝就是把保辜放在因果關係裡面去講。
: 同時也寓有要求行為人負起責任，
: 替被害人延醫診治的意思，要討論跟中止犯可能比較扯得上關係。

您認真了......我重點在因果關係判斷上的技術差異，
而不在DNA是否能夠實用於因果關係的判斷......
哈哈......DNA我只知道他很霸道，很神奇。

: : 現行民事訴訟程序中有「後遺症」這個大疑義，
: : 是否可以將保辜賦與新義，
: : 理解成因果關係因難以判定而定下作為分配風險的權宜辦法？
: 這也是老問題了，在現在的訴訟中主要是以舉證責任的方式處理，
: 保辜規定的本身並沒有考慮到這層問題，而且時空條件與理論背景完全不同，
: 與其硬要套不如直接在現行制度裡面思考如何妥善處理。

這邊我文字處理得不夠好，有跳掉難怪會誤解......
我並沒有硬要套的意思，
自始這就是一個舉例，嗯......而且很不完整......
直接抽象地說好了，
也許因為當代的強勢法律系統不出英美法與歐陸法，
因此向來「法理學」的研究都只有在西方哲學傳統下打轉，
而轉來轉去都是在上帝、柏拉圖跟笛卡爾之間，
反覆辯證著自由與正義，法律與道德，實定法與自然法。
不論是「惡法非法」或「最低限度的自然法」，
正義(Justice)概念總是被置於至高點，
然而正義是法的本質嗎？
或者正義僅僅是恰逢時勢而搭上法律這班列車，
此後便與法律共生難分？
又是否有太多當我們唸法律時會認為絕對的、理所當然的東西，
其實站在更宏觀的觀察點觀察僅僅只是種可以破除的意識形態？
似乎，有別於基督教與希羅文化傳統的傳統中國法，
可以作為外部觀察的參照。

至於保辜實際上是什麼？誰知道？
判斷因果關係說或是風險承擔移轉說不過是不相斥的一種或兩種解讀，
比附，因此才產生新的思維空間......
又不是在搞考證，就算是考證，
考證本身就也有揮之不去的詮釋學陰霾籠罩著歷史學家......
誰能真的確定董狐沒有挾怨曲筆趙宣子？

: : 其實這個案例唐律已有明文，可能比較沒有寶可以挖。
: : (不過其實還是有，只是沒有較完整的想法，所以PO上來......)
: : 也許下次找個邊際案例，
: : 看那時候的人怎麼援引《名例》中的：
: : 「諸斷罪而無正條，
: : 其應出罪者，則舉重以明輕；
: : 其應入罪者，則舉輕以明重。」
: 像這樣已有明文的案子，都可以原心定罪不依律文處理，
: 斷罪無正條的規定最好不要當作現代罪刑法定的強行規定，
: 而看作是關於引律判案的指導或訓示規定會比較好。

唐律當然不可能會有現代性的罪刑法定，
但若說僅僅是判案指導也太貶低唐律的存在功能。
像唐律中也有關於官吏枉法裁判的處罰規定，
不管實然上其是否有足夠的統治技術貫徹，
但在應然上會有這樣的規範，
其思想上必然是有一形上的基石支撐。
就像站在後世的角度，
你不能因為我們這個年代的立委擅長打架跟作秀，
然後向警察報案十件有九件被吃掉，
就說我們的刑法理論不能發揮人權保障跟社會秩序維護的功能。

因此當時的人一定也受一套隱性的規則規範，
就算不會是內容上要不要舉重明輕或舉輕明重，
什麼情境下會被認定算是斷罪無正條也是有其心證的，
一如今日法官在作事實認定。

其實唐律也最近覺得有趣才找了些資料，
我是比較想要將古今兩判決文本攤在同一張桌上，
然後大家直覺性地來比較一下，
不同時代的法律思維與法律觀的異與同，
而不是訓詁與自由主義好......
BBS而已，幹麻那麼認真啦！

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