Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

好吧，我以為認真對討論來說是起碼的事情嘛。

※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言：
: ※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: : 原心定罪與春秋折獄本是漢儒面對以秦律為主的律令時「偷渡」儒家義理的做法，
: : 以經學的微言大義取代律令的原本精神。
: : 本來唐律一直被認為是法律儒家化的完成品，
: : 由此看來，即使是被後世一直不斷稱頌的禮教法律的完美表現，
: : 在遇到個案的時候還是不能免去以禮破律的思維。
: 「以禮破律」的思維我並不是很認同，
: 法者，律者，不能以今日的「法律」之名去認識他。
: 若從傳統中國法律規範的目的在皇權、家族與社會秩序的維護觀察，
: 禮一直都是作為規範脈絡的一環，
: 漢唐以後都是以禮作為最上位的基礎規範，
: 所以也不算是「破」，
: 因此有一種歷史解釋是將禮當做一種習慣法，
: 但無論Law也好，Customary Law也好，
: 都是基於理解上方便的一種比附。
當然傳統中國的律令並不能用現在的法律概念去理解，
（雖然這點常識很多學者常常忘記）
但禮教的規定與律令在規範思維上的衝突在傳統中國的思維裡仍然存在，
刑、法、律，不管怎麼稱呼，在傳統中國的思維裡仍然是與德禮教化相對而不同的東西，
在不同的思想家的體系裡或有不同的位置與關係，
但很清楚的即使到唐代，律令已經完全依照儒家的觀念去走，
還是不能完全做到有律令即依律令處理，
在具體個案上還是可以引儒家的經典取代既定律文。

律在傳統中國的思維裡面本來就帶著不易之根本規範之意，
而不是像皇帝一時的處分不得引為後比那樣，有一般性的遵循義務。
若照你所說，我們很難理解為何本來在制定時已經是一準於禮的唐律，
在個案的具體適用上還要再從禮的觀點被排除適用。
可見即使律文已依禮的精神制定，它還是跟禮是不同的東西。

以禮破律這個名詞也是我借用宋代以後常用的詞「以例破律」而來，
並不是用現在的法律概念去理解的產物。

: : 你應該寫反了吧？絞刑還可留全屍，斬刑才是極刑。
: 絞刑是極刑沒有錯，
: 一開始我的想法跟你一樣。
: 但同樣的現象也發生在中世紀歐洲......
: 其時地背景的共同點都是在社會連結基於人身而非財產，
: 在中古歐洲先是日爾曼部落後是教會，
: 而在唐代很明顯是以家族做連結樞紐。
: 關於不同死刑的意象，
: 在Facult的那本著作中有提及，
: 不過抱歉手邊沒有該書無法引述......
: 印象是犯罪者死得越公開越慘烈，
: 越會激起觀刑者的崇拜心理，
: 而受刑者也會自認為死得越風光......
: 當然這兩者是否能基於上述的共同點推論是還有論證空間的。
唐律裡面絞刑是極刑嗎？
應該不是吧？在名例律裡的順序是絞、斬，
比對前面笞、杖等刑的排列都是從輕到重，應以斬罪為重。
再翻開賊盜一開頭的謀反、謀大逆等重罪，亦均以斬為重，絞次之，極刑應該是斬。
傅柯寫的是歐洲，但傳統中國一直是以斬為重、絞為輕，
史書裡面也有不少原犯斬罪後經皇帝賜絞刑或服毒的例子，
我想這一點應該是沒有疑義。

: : 保辜跟DNA比對應該沒有關係吧？
: : 通常是說因為古代醫學對於死傷與特定行為之間的因果關係未能清楚判定，
: : 所以才用這種方式規定。像戴炎輝就是把保辜放在因果關係裡面去講。
: : 同時也寓有要求行為人負起責任，
: : 替被害人延醫診治的意思，要討論跟中止犯可能比較扯得上關係。
: 您認真了......我重點在因果關係判斷上的技術差異，
: 而不在DNA是否能夠實用於因果關係的判斷......
: 哈哈......DNA我只知道他很霸道，很神奇。
哦，DNA印象中多數是用在找出犯人是誰吧。

: : 這也是老問題了，在現在的訴訟中主要是以舉證責任的方式處理，
: : 保辜規定的本身並沒有考慮到這層問題，而且時空條件與理論背景完全不同，
: : 與其硬要套不如直接在現行制度裡面思考如何妥善處理。
: 這邊我文字處理得不夠好，有跳掉難怪會誤解......
: 我並沒有硬要套的意思，
: 自始這就是一個舉例，嗯......而且很不完整......
: 直接抽象地說好了，
: 也許因為當代的強勢法律系統不出英美法與歐陸法，
: 因此向來「法理學」的研究都只有在西方哲學傳統下打轉，
: 而轉來轉去都是在上帝、柏拉圖跟笛卡爾之間，
: 反覆辯證著自由與正義，法律與道德，實定法與自然法。
: 不論是「惡法非法」或「最低限度的自然法」，
: 正義(Justice)概念總是被置於至高點，
: 然而正義是法的本質嗎？
: 或者正義僅僅是恰逢時勢而搭上法律這班列車，
: 此後便與法律共生難分？
: 又是否有太多當我們唸法律時會認為絕對的、理所當然的東西，
: 其實站在更宏觀的觀察點觀察僅僅只是種可以破除的意識形態？
: 似乎，有別於基督教與希羅文化傳統的傳統中國法，
: 可以作為外部觀察的參照。
大方向當然很好，不過比較法律文化研究必須要對比較的對象兩者都有深入的理解，
不然很容易就會造成以彼釋此的誤讀，像前述絞斬的例子就是這樣。

很高興在這麼可以看到跟我有類似想法的同好，
希望大家彼此共同交流、努力。:)

: 至於保辜實際上是什麼？誰知道？
: 判斷因果關係說或是風險承擔移轉說不過是不相斥的一種或兩種解讀，
: 比附，因此才產生新的思維空間......
: 又不是在搞考證，就算是考證，
: 考證本身就也有揮之不去的詮釋學陰霾籠罩著歷史學家......
: 誰能真的確定董狐沒有挾怨曲筆趙宣子？
我不太同意這一點，這不是所謂的在搞考證，
而是對歷史事實與你的研究對象的認真看待，
是在學術層面上應該要有的嚴肅態度。

舉個例子，Unger的現代社會的法律是部名著，
但是裡面有關中國法的部分可以說充滿了對傳統中國法的誤讀，
William P. Alford就為此特別寫了一篇長文。
抽象來看，Unger的論證當然有其價值，但若其論證的基礎本身就充滿了誤讀，
其論證的有效性難道不該打點折扣嗎？（甚至可能無法成立！）
更遠的例子，像Max Webber的儒教與中國，到現在仍然很有影響力，
但受限於時代，那本書裡對傳統中國的誤讀更多，
這也幾乎是相關學術領域公知之事實。
但他們也不是自始就認為這些誤讀是無所謂的，
像這些知名學者都會犯這種錯誤，我們應該更小心謹慎才是。

: : 像這樣已有明文的案子，都可以原心定罪不依律文處理，
: : 斷罪無正條的規定最好不要當作現代罪刑法定的強行規定，
: : 而看作是關於引律判案的指導或訓示規定會比較好。
: 唐律當然不可能會有現代性的罪刑法定，
: 但若說僅僅是判案指導也太貶低唐律的存在功能。
: 像唐律中也有關於官吏枉法裁判的處罰規定，
: 不管實然上其是否有足夠的統治技術貫徹，
: 但在應然上會有這樣的規範，
: 其思想上必然是有一形上的基石支撐。
請不要誤會指導或訓示規定的意思，那只是用現代法學概念去打個比方，
並不是指導或訓示規定就不重要，像米國的法令有很多都是指導性的規定，
讓我們歐陸法系的法律人看得不太習慣，覺得沒有強制性好像不太算法律，
但法官或行政機關在下決定的時候仍然必須認真且嚴肅的依照這些規定進行考量。

其實照我的意思，罪刑法定根本沒有現代古代之分，
現代漢語裡面講的罪刑法定就是從近代西方來的這套制度，
對傳統中國法根本完全不需要去問那個問題，
因為即使他們有類似的討論（例如晉書刑法志提過的劉頌），
也是在不同的思維脈絡下進行。

又如斷罪無正條，看律文就很清楚，斷罪無正條的時候就想辦法比，
應出罪者如何如何，應入罪者如何如何，但是就是沒明說什麼是應出罪，什麼是應入罪，
這跟罪刑法定的想法：「無法律則無刑罰」顯然就是完全不同的二事。

不過這是我自己扯出來的問題了，只是借題發揮。:)

: 就像站在後世的角度，
: 你不能因為我們這個年代的立委擅長打架跟作秀，
: 然後向警察報案十件有九件被吃掉，
: 就說我們的刑法理論不能發揮人權保障跟社會秩序維護的功能。
: 因此當時的人一定也受一套隱性的規則規範，
: 就算不會是內容上要不要舉重明輕或舉輕明重，
: 什麼情境下會被認定算是斷罪無正條也是有其心證的，
: 一如今日法官在作事實認定。
: 其實唐律也最近覺得有趣才找了些資料，
: 我是比較想要將古今兩判決文本攤在同一張桌上，
: 然後大家直覺性地來比較一下，
: 不同時代的法律思維與法律觀的異與同，
: 而不是訓詁與自由主義好......
: BBS而已，幹麻那麼認真啦！

--