Re: 非常經典的刑事案例...... - 法學

對不起，就當我是來亂的。
最近很忙，沒有時間對這個很有趣的主題和大家一起研究探討發表意見，
我只想提一兩個我瀏覽以後想問的問題和一兩句很不負責任的意見。

※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: ※ 引述《Augusta (對啦...我就是很無聊...)》之銘言：
: : 「以禮破律」的思維我並不是很認同，
: : 法者，律者，不能以今日的「法律」之名去認識他。
: : 若從傳統中國法律規範的目的在皇權、家族與社會秩序的維護觀察，
: : 禮一直都是作為規範脈絡的一環，
: : 漢唐以後都是以禮作為最上位的基礎規範，
: : 所以也不算是「破」，
: : 因此有一種歷史解釋是將禮當做一種習慣法，
: : 但無論Law也好，Customary Law也好，
: : 都是基於理解上方便的一種比附。
: 當然傳統中國的律令並不能用現在的法律概念去理解，
: （雖然這點常識很多學者常常忘記）
: 但禮教的規定與律令在規範思維上的衝突在傳統中國的思維裡仍然存在，
: 刑、法、律，不管怎麼稱呼，在傳統中國的思維裡仍然是與德禮教化相對而不同的東西，
: 在不同的思想家的體系裡或有不同的位置與關係，
: 但很清楚的即使到唐代，律令已經完全依照儒家的觀念去走，
: 還是不能完全做到有律令即依律令處理，
: 在具體個案上還是可以引儒家的經典取代既定律文。
: 律在傳統中國的思維裡面本來就帶著不易之根本規範之意，
: 而不是像皇帝一時的處分不得引為後比那樣，有一般性的遵循義務。
: 若照你所說，我們很難理解為何本來在制定時已經是一準於禮的唐律，
: 在個案的具體適用上還要再從禮的觀點被排除適用。
: 可見即使律文已依禮的精神制定，它還是跟禮是不同的東西。
: 以禮破律這個名詞也是我借用宋代以後常用的詞「以例破律」而來，
: 並不是用現在的法律概念去理解的產物。
看完這段，我在想為什麼不把這裡講的「以禮破律」的禮當作中國式的equity？
這種方式對我們看這些史料會有什麼幫助或產生什麼誤讀？


: : 絞刑是極刑沒有錯，
: : 一開始我的想法跟你一樣。
: : 但同樣的現象也發生在中世紀歐洲......
: : 其時地背景的共同點都是在社會連結基於人身而非財產，
: : 在中古歐洲先是日爾曼部落後是教會，
: : 而在唐代很明顯是以家族做連結樞紐。
: : 關於不同死刑的意象，
: : 在Facult的那本著作中有提及，
: : 不過抱歉手邊沒有該書無法引述......
: : 印象是犯罪者死得越公開越慘烈，
: : 越會激起觀刑者的崇拜心理，
: : 而受刑者也會自認為死得越風光......
: : 當然這兩者是否能基於上述的共同點推論是還有論證空間的。
: 唐律裡面絞刑是極刑嗎？
: 應該不是吧？在名例律裡的順序是絞、斬，
: 比對前面笞、杖等刑的排列都是從輕到重，應以斬罪為重。
: 再翻開賊盜一開頭的謀反、謀大逆等重罪，亦均以斬為重，絞次之，極刑應該是斬。
: 傅柯寫的是歐洲，但傳統中國一直是以斬為重、絞為輕，
: 史書裡面也有不少原犯斬罪後經皇帝賜絞刑或服毒的例子，
: 我想這一點應該是沒有疑義。
Foucault（在講得是他吧？）
探討的主題（至少在Discipline and Punish這個階段）
主要想講的是"現代性的"社會控制方式，
是主權概念出現以後的"權力"的運作模式。
我因此有點看不懂講中古歐洲和唐代社會，
與這個的關連在哪...

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