為什麼國家需要憲法? - 法學

板上高手的說明讓我受益不少...我想回應一下也嘗試想想W大大的問題..


從回應中我學到了: 憲法實施和最高法院的角色 不同法系國家有所差異

由於不能一概而論 我還是從比較熟悉的我國憲政體系來出發

知識淺薄 希望能多指正 多謝 Orz


首先 資訊的問題

憲法雖然兼具實體和程序的規定 但是實體部分幾乎都是非常概括性的規定

所以會引起違憲爭議的 即使是實質爭議 能夠宣布違憲 應該還是多藉由程序上的瑕疵

舉例來說
1.役男不得出國的命令違憲 理由在於沒有法律層級的法源基礎 而非資訊問題
2.核四釋憲案 停建違憲也是由於程序不符合憲政規則

在程序方面 相信大法官是有足夠資訊的


但是也有反例...

譬如說 憲法並沒有明文規定保障隱私權 但609號釋憲案卻說是'不可或缺的基本權利'

雖然擴充解釋和限縮解釋是法學解釋的技巧 但是是否適合憲法這麼概擴性的法律呢?

該釋憲案還指出 戶籍法的立法目的不足以強迫全民按指紋 違反比例原則

這已經牽涉到成本效益分析

雖然牽涉人權的議題 成本效益如何看待 本來就牽涉到意識形態 可能無解

但是 牽涉實質面的問題 顯然司法機關所擁有的資訊能力相對較弱


再來 代表權的問題

從前面的回應可知 司法權在我國和美國 都有或多或少的代表權

但是很明顯的 為了維持司法的獨立超然 司法所受的制衡相對較小

換句話說 司法權的代表權很可能不如立法或行政權

然而 代表權和獨立超然似乎本就是互斥...要是法官有代表誰 豈不天下大亂

真正監督一個大法官的 可能並非他下一屆還幹不幹得了大法官 而是虎死留皮吧...?

(誰來監督(大)法官的判決品質? 這一直是我一個很大的疑問..)

代表權或獨立超然的取捨 似乎又回到民意與專業的老問題

而代表權面對利益衝突的時候 又代表什麼呢?
(如果核四公投 我們應該讓貢寮鄉or台北縣or全台灣來公投?)


總結一下...

司法權有時候比較不"專業" 而其本質上就不可能太有"代表性"

但是 我們是否仍然需要憲法? 是否需要大法官來"釋憲"?

第二個問題 或許應該依問題的性質而定(程序或實質)

而第一個問題就是W大大要問的 (如果我沒有誤會的話...)



我的一個直覺是 習慣法的國家有一部憲法罩在頭上 邏輯上很怪 @@

不過我還是不懂習慣法 所以謹用我有限的常識來詮釋W大大的問題..

"為什麼不直接用法律規定憲法規定的事情?"

"為什麼要有憲法層級? 以致於我們有釋憲的需求?"

也就是說 政府的組織就立些組織法 人民的權利義務也分別立法來搞定...


這讓我想到 初上法律經濟學時 熊老師*所說一句意味深長(奧)的話...

有時增加交易成本 反而能夠增進效率 (太深奧了 深奧到我無法記下原文XD)

或許這個問題問到底 一部分是"為什麼要有司法權 來個三權分立?"

我個人的猜測和詮釋如下

1.人民的基本權利義務 憲政的遊戲規則 這些所謂國家社會的"根本"

一方面輕易更動不利於整體的發展 一方面是國家運作社會活動的自然基礎

因此被特別看待 自成一個"層次"

畢竟"憲法層次"的主要特色就是這兩個:

更動門檻較高(可能是果)＆支配其他法律(可能是因)

憲法除卻這兩個特性之後 和一般法律也就相去不遠了...?

2.司法權為誰服務? 官方說法是: 司法不為任何人服務...

換句話說 我們希望司法不代表任何人

然而 任何代表民意的人 幾乎不可能代表全部的民意

會不會不代表任何人的人 反而代表"全部的人"(ex:過去和未來)?

人類制度的演變 將部分的決策託付給了相對較不受民意拘束的司法權

恩 我可能想太多了...XD

3.為了獲得利益衝突之中 所謂的"獨立超然"

或許必須在"完全資訊"上 做一些讓步 以為其代價...?

畢竟 人不是萬能






*熊秉元, 台大經濟學系教授. (這個版會不會對這個人很反感阿 XD)
※ 引述《washburn (Just a game)》之銘言：
: 本文同時發表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法
: 律人的意見之外, 我也期待能有經濟人發表法律經濟學的觀點.
: * * *
: 會有 "為什麼國家需要憲法" 的問題, 是因為在 Richard A.
: Posner 的 Frontiers of Legal Theory (2001) 一書中, 讀到了
: Posner 對美國的 judicial reviews 的討論. 書中列舉了美國各
: 界長期以來, 針對最高法院根據憲法否決各級立法或行政命令的
: 權力, 所做出的種種批評. 其中有對此權力存在之必要性辨證者,
: 有對此權力之影響立論者, 更有對最高法院之組成或其所代表的
: 階級批判者. 洋洋灑灑, 不一而足.
: Posner 的原意, 大概是想指出傳統的所謂法律哲學 (juris-
: prudence) 常不能解決如斯的爭端, 類似的爭論必須借重包括了
: 經濟學, 心理學, 社會學, 乃至歷史和哲學方法的所謂法律理論
: (legal theoty). 然而, 在書中列舉的, 多達 11 項的批評之中,
: 關於資訊和代表性的兩點批評, 使我產生了一個疑問:
: 第一, 如果最高法院對其所要否決的立法, 能夠擁有充份的,
: 甚至較諸相關立法機關或政府更充足的資訊, 其否決權也許 (注
: 意, 只是也許) 對國家社會有益. 但是在憲法廣泛的適用範圍之
: 中, 我們很難相信最高法院的大法官, 能夠對憲法所涉及的所有
: 議題, 都有著充份的理解. 一般而言, 各級政府和立法機關針對
: 其關切的議題, 可能比最高法院更清楚該法律或命令的可能後果,
: 其對國家社會的影響, 甚至其與憲法的牽涉.
: 第二, 雖然立法機關的代表性和決策過程常遭受種種批評,
: 例如少數人絕不可能代表全國所有的民意, 討論過程冗長而僵化,
: 投票表決的結果不能決定是非善惡等等. 但是在決策過程方面,
: 最高法院並沒有較立法機關高明. 法院內同樣有著制式的討論程
: 序, 大法官無法達成共識時仍然必須訴諸於表決. 更重要的是議
: 員至少是經由選舉產生, 而大法官甚至並不代表民意. 如果說憲
: 法要保障的是人民的權利, 不由代表民意的立法機關來保障自己
: 的權利, 而由最高法院來保障其他人的權利, 我們不由得懷疑最
: 高法院服務的對象究竟是誰.
: 以上兩點所批判的, 雖然是最高法院的權力, 但也不啻是對
: 憲法本身存在的間接批評. 撇開 "國家的根本大法" 之類的陳腔
: 濫調不談, 憲法除了對人民的權利, 政府的組織等做出確實的規
: 定之外, 最主要的特色還是在於其最高的法律效力, 與憲法抵觸
: 的法律或命令無效. 然而, 憲法總需要人來執行. 而既然要否決
: 的是抵觸憲法的法律或命令, 執行憲法的權力當然不能交給立法
: 的立法機關或發布命令的政府, 而是要由一個超然獨立的最高法
: 院來執行. 而超然獨立的最高法院, 總難免會有資訊或代表性的
: 問題.
: 所以, 為什麼國家需要一個有最高法律效力, 並容許不代表
: 民意, 不擁有充份資訊的最高法院否決其他法律和命令的憲法?
: 這是我的疑問.

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ꄠ他心中三分傷感，三分留戀，又有三分寬慰，望著她的背影消失在黑暗之中。
　 他知道殷離這一生，永遠會記著蝴蝶谷中那個一身狠勁的少年，她是要去找尋他。
　 她自然找不到，但也可以說，他早已尋到了，因為那個少年早就藏在他的心底。
　 真正的人，真正的事，往往不及心中所想的那麼好。

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