請問通說與少數學說的形成? - 法學

您好像一直對我的說法有所誤解
我怎麼解釋也沒用

我真的很希望您能指出
究竟我的說法裡面
哪一句話讓您感覺我有在主張「人民是正當性的基礎」？

我有主張人民是「權力」的來源
請注意，這裡的權力，指的就是強制力、集合成群的眾人所形成的力量
這是一般的見解，
我的見解則更進一步要主張用服從關係來解構這個權力的意義

所以我說當人民跟不上司法的時候
司法權作為一種權力，它會弱化
質言之，
即人民在實然的意義上，因被說服而自願服從（具體的）法律的比例會下降
這會導致一些法律制度上的有趣現象
有興趣的話，可以另開討論



我的說法中
一沒有任何的法律操作
二沒有隻字提到正當性這種東西
完全是提供一個「觀察法律現象的角度」<----這已經講第二遍了


※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 這一點可能可以再開放一點
: : 如果某一個見解在嚴謹的研究之下真的證明為當代的通說
: : 那我以為以此來佐證該見解的正確性也沒有什麼不對的地方
: : 只要大家能接受
: : 有何不可？
: : 這裡您可能也過份低估了「命名為通說」所可能造成的實際影響
: : 例如現在如有個名叫「蔡屎」、「秦檜」、「潘金蓮」的人
: : 他可能就會因為他的命名而影響他的命運
: : 這種影響，可能不是你我用理性能力憑空想像他的合理性
: : 就可以理解的
: : 我看還是得靠實證研究
: 是不是通說這件事情，只要有一定的實證基礎就可以了，
: 不必一定要是實證「研究」。
: （其實我國就單一問題有特別發表過意見的學者人數常常也就那幾人，
: 若是在說「這是通說」之前有做一下research，在註腳標明所謂通說究竟是誰說，
: 對我來說就已經可以接受了。）

所以你的意思是

1.
只要一種說法被第一次稱作是「通說」之後
它從此永遠被叫做通說你就都可以接受？

2.
如果公開發表文章討論這個問題的只有一個人
它就是通說囉？

3.
如果只有兩個人公開發表、都做一樣的主張
這也叫通說？

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這您其實還是沒有回答我的質疑

通說，或者稱多數說
他的意思本來就不是「講得通的說法」
所以，您去推論它可不可能是一個合理的說法實在沒有多大實益
就好像你去問「一個高的人可不可能是個胖子」一樣
（還是說，您把「通說」定義成是「講得通的說法」、「行得通的說法」？）


請注意
我不是在問「通說到底可不可能是一個合理的說法」
我在批評的是「要聲稱某個說法是通說，是否要有一些比較嚴謹的論證來支撐」
如果通說的意思是多數說
那就真的要對此做出研究，看看它到底是不是多數
要證明這個說法的確在某個團體中是多數人的共識
否則寧可保持沉默，不加一辭

我質疑的就是這個


另外引申的討論是
通說，既然是多數的說法
這個多數的多，到底他的分母要怎麼劃定
是指人民？還是法界？對此有專精研究的人？法官？訟爭的當事人？
這都是可以加以考慮的說法


至於「多數等不等於合理」
我根本沒有觸碰這個問題



: 此外，我從來沒說通說就一定是錯的，也沒說它叫做通說這件事情不重要，
: 我只是說，並不因為它是通說，所以它就是對的，
: 至於通說究竟是不是對的，這是一個開放的事情，
: 每個人應該自己去檢驗它。
: 至於它能成為通說背後的原因，當然也包括它比台面上其他學說更優越的可能性，
: 這一點在思考通說的正確性與否時自然亦應納入考量。
: 其實這個問題要深入去談，要去檢討法學的知識性格，
: 講到最後其實也很有可能導出通說就是對的這種結論，
: 其中的細節我也沒有想清楚過，因此暫不討論。


這邊你說的我都同意
但是跟我講的東西一點關係也沒有


: : 然後
: : 我並不是認為請對方批評應附具體論據是錯的
: : 這當然是對的
: : 但有人愛批評不附理由
: : 這也並沒有錯，批評國家何必理由呢？（國家要限制我才要理由）
: : 更何況他實際上已附了理由
: : 只是這個理由你不滿意
: : （恕我冒昧的說一句，不是您不滿意，而是這種人的邏輯您其實聽不懂）
: : 不過反過來說
: : 你的專業不也無法使他滿意？
: : （他也聽不懂你的邏輯）
: : 到最後
: : 你還不是只能訴諸「這是通說」？
: 沒時間，快速回一下，只是要表達立場而已。
: 簡單來說，我反對批評不必附理由這回事情，
: 不附理由的「批評」應該叫做罵人，
: 那種事情你到相關適合的板面去做，沒有人可以怪你，
: 但你到一個用來討論事情的板面來做罵人的事情，
: 那是你搞錯地方，被要求或被指摘都是你自己的問題。

「不附理由不叫批評，叫罵人」
這我不能同意

您的心中可能只有單一世界觀
不容其他說法存在
連白紙黑字的法律都可以有亂七八糟的爭議了
像這種非實證的規則，何以您能如此的斬釘截鐵？
我覺得，對於這種問題，保持開放可能比較好
拿來當作論證的出發點，甚至當作論證的重要支撐
都是難以服人的


不附理由只是表面的現象
但是他背後也許有千奇百怪的可能性
不附理由，不等於沒有理由
好比你我在進行的討論
我們也沒有對於每一個說法都提出理由啊（包括理由的理由...）
難道我們的討論都是在邊罵人邊批評？

為什麼不每一個說法都提理由？
因為沒那個時間與精力
我們只要針對對方有質疑的部份提出說理即可
沒有疑問的地方，或許就是雙方共識之所在

再來
就算沒有理由好了
那也並不代表這個質疑就是無理取鬧啊
我們的邏輯理則、思維三律
不就都是沒有理由直觀的為真嗎？
直觀也是一種論證的方法啊
法律上很多規範性的構成要件要素（誠實信用、公序良俗、平等...）
都是得靠直觀來解釋、包攝
有時候甚至連提出了具體標準，都比沒標準還令人無法接受
這些東西，在法律體制的運作也都沒什麼大問題

拿最極端的例子
他搞不好是個虔信宗教的信徒、或有政治立場上的信仰
把神的旨意、信念就當作唯一的標準
他根本不覺得人的理智可以當作是對錯的標準
我們拿人的理智去論斷他
不覺得在打稻草人嗎？



更何況
我前面已經說過了
人家並不是沒有附理由
只是附的理由，不能入您的法眼




: 至於你下文所說的，綜合三點回應（故下文恕刪）：
: 一、你對權力的理解頗詭異，不過我目前沒有時間跟你深入研究。抱歉。
: 希望日後有機會，或是板面上有其他人願意跟你再討論。


這不是我對權力的「理解」
這是我自己「建構」的權力觀

我們注視的，不是同一個東西



: 二、你說你是要純從結果去看，注重的是實然面的問題而非應然面，fine，
: 但你解析完實然面後（先不論你究竟是怎麼觀察研究），回過頭來要批評司法權時，
: 依然必須建構一套讓司法權可以操作以改善其於實然面的不足的做法，
: 否則你用什麼基礎去說司法權做的很差呢？或許目前的狀況已經是極限了也說不定。
: 換個角度說，你若非關心司法權該怎麼做，
: 那你觀察那個實然面的切入點又從那裡來？我不認為你會說我只要知道實然就好。
: 你可以把這些問題的終極解答放到千百年後，但我們每一天都有運作司法的需求，
: 也因此我們會一直需要一個「目前最佳」或是「雖非最佳但可接受」的操作模式，
: 換言之，如何操作規範的問題沒有辦法等到以後，甚至打從一開始你要討論人民
: 有沒有被說服這回事情的時候，司法權操作規範的過程就是你必須討論的對象之一。



這真的令我不知道該如何回答

小學的時候觀察蠶寶寶的生態
考試都只會問我觀察到了什麼
而不會要我提出具體可行的方法來改善蠶寶寶生活

如果老師要我提出方法來把蠶寶寶養得更好
那他會讓我們做實驗
而不是要我們根據已知的蠶寶寶性質憑空想像



還有
我沒有批評司法權，說他們「做得很差」
我絕沒有說過這種話

我說的是
據我的觀察，司法權與人民之間有如此這般的互動
如果司法權執意要這樣，有何不可？
他要改也很好啊？
對一個純觀察者而言，總之都是發展


您一直繞著「如何操作規範」打轉
要我提出如何操作規範的主張來
那我也可以告訴您：「愛怎麼操作都行」<---我很認真的
本來我就認為，規範的東西，出現什麼樣的結論都是可能的

怎麼操作規範，對於觀察者而言，沒有什麼不同
如果你帶著改良國家、發達社會的心態來觀察
反而會有障礙
這一點，歷史學家的感受會比我們深刻



: 三、體系究竟需不需要，這件事情永遠可以被質疑，可以被追問，
: 不過至少截至目前為止，從對「知識」或「學科」這種東西是什麼的一般性理解，
: 到法律學界內部自己對自身學問性格的定性，至少體系性是被廣泛承認的，
: （好吧，你要說這是通說也行，不過我是覺得這是有道理的。）

嗯，其實我也不反對「學術『（目前）是』體系的」這樣的主張

我反對的是「學術『應是』體系的」這樣的說法
即反對體系性與真理性中間存在絕對必然的關聯性
我認為，在沒有更好的處理方式出現之前，我們應對此問題保持沉默


: 不成體系的認識或命題似乎很難被認為是一門學問或是一種知識。
: 跟這個相關的問題，而且我認為這應該才是你最重要的關懷，
: 就是司法權如何突破體系知識的語言限制，
: 用一般人聽得懂的話去跟一般人說它為什麼要這樣判。

嗯，這和我的想法有一點點不太一樣
您的說法還是停留在：
「我法院總之就是要這樣判，我只是跟你解釋我的理由讓你聽懂」
這不是說服
這只是一廂情願地要雙方接受
而僅能算是「止爭」


而我心裡想的是：
「法院以爭執的兩造雙方的共識為基礎來判決」
重點是解決雙方的對立狀態，讓雙方都能服氣
而進一步能「定紛」


我必須說明一下
這不是我的主張
我只是拿它來解釋我看到的現象
由於我們的制度上長期不務於此
人民對司法人員的輕蔑、對司法的不信任，
或許有一部分就根源於此


: 我前面也講過，我認為這是一個正確而且應當去做的方向，
: 但我不會因此認為司法權或法學應當完全放棄體系，

我也沒說要放棄體系啊
我是說「非體系有時候也不見得說不通」、「體系化並非合理性的必要條件」


: 進行詮釋的人可以而且通常是不懂詮釋學的，這並不妨礙他進行詮釋，
: 也無礙於他在詮釋時除了文本外通常還需要脈絡的支援才有辦法進行，
: 更何況，司法判決本於平等原則有其一致性的要求，
: 放棄體系之後還能不能維持這一點，我很懷疑，
: 至於沒有一致性的司法權行使能不能說服人民，我更懷疑。

嗯，據我對詮釋學的瞭解
它應該只是釐清從事詮釋活動的前提
不瞭解詮釋學這當然不妨礙一個人進行詮釋，或者說適當的詮釋



不過您提到平等原則這一點
我就不能同意了
平等原則並不要求一致性
而只是要求平等性
這個平等，可能是一致，也可能是差別
而目前對於何謂平等，似乎並沒有定論
但這並不妨礙我們直觀的對個案做出判斷

沒有一致性的司法權當然可以說服人
它可能有兩種情況

第一，司法指出了兩案件之間的重要差異點
第二，人民本來關心的，就不只是平等的問題，何者較有利，這必須綜合判斷之


: 當然你會說現在好像也不見得有什麼一致性，
: 但如果連一致性的「要求」本身就因體系的解消而瓦解，
: 這個影響跟目前的現實是相當不同的。

其實我並不反對體系
我反對的只是為了體系而體系、把體系當作合理性本身這一點



: 以上。
: 此外，其實是不是可以抽象的把「人民」兩個字拿出來當作正當性基礎，
: 而不討論反智的可能及相關問題，也是值得再談的。不過，一樣，有空再說吧。

我並不主張人民應作為正當性基礎喔
我只是說如果不甩人民的想法
司法權的權力本質會被架空



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