請問通說與少數學說的形成? - 法學

※ 引述《ahyang ()》之銘言：
: ※ 引述《Escarra (還沒想到)》之銘言：
: : 其實通說不通說的，其基礎是該學術圈內有良好的學說整理制度，
: : 例如Kommentar的定期修纂之類的，
: : 在該基礎下，因為多數的重要見解會被整理、歸類在一起，
: : 說某種看法或觀點是通說，自然有其相對客觀的基礎，而非只是信仰。
: : （之所以仍然不是客觀，是因為每個學者的看法各自有其論據，
: : 在整理、歸類的過程中某種看法被歸到那一類自然會受整理者主觀判斷的影響，
: : 不過這也可以透過有一本以上的Kommentar交互檢視來解決。）
: : 至於台灣的情形，所謂通說常常不是本於對我們自己學界見解的整理，
: : 通說究竟是誰的通說常常搞不清楚，可能還要看一下該作者的留學國才能判斷。
: 我所知有限，不甚理解。但這跟留學國有什麼關係？
: 為什麼可能可以從留學國來判斷？
: 什麼叫做"學說整理制度"？
: 這裡的相對客觀基礎又是什麼？
:
: : : 現在的問題是，由於法律操作
: : : 要說服的對象（主要）是法律的專業人士
: : : 這導致法律適用的技術越來越複雜
: : : 法律人多也崇尚複雜的法律操作、並以之為專業
: : : 於是形成了法律人看得懂複雜的東西
: : : 卻看不懂簡單的東西的怪現象
: : : 這表示什麼？
: : : 這表示我們思考每一個問題
: : : 都得先繞一大圈，回到根本的體系、原理原則去思考
: : : 才能回過頭來得到某一條文應該的解釋方向
: : : 換句話說
: : : 法律人對於基本的文義
: : : 根本欠缺一定程度的共識
: : : 我很想問的是
: : : 如果對於具體的文義都沒有共識了
: : : 何以對於抽象的原理原則反倒會有共識？
: : : 回到體系、原理原則何以對於解決爭議有幫助？
: : 奇怪，詮釋的時候本來就是文本跟脈絡不斷交互指涉的過程，
: : 何以有人會拿文本沒有共識去質疑脈絡有沒有共識？
: : 沒有共識又會怎樣？反正通通都沒有共識，拿脈絡來說又會造成什麼不良影響？
: : 老實講我也難以理解。
:
: juotung所說的，跟文本/脈絡又有什麼關係？
: "詮釋是文本與脈絡不斷交互指涉的過程"，
: text/與context的區別text指基本的文義，原理原則指脈絡嗎？
: 好像不是吧？
: 推 Escarra:因為有的老師在說通說如何如何的時候其實是在講德國通說或 12/23 08:11
: → Escarra:日本通說，但有時他會忘了明白指出來或加註。這並不是責怪 12/23 08:11
: → Escarra:這些老師，這只是反映我國作為法律繼受國的現實。 12/23 08:11
: → Escarra:其他的東西，請有話直說，用提問的我看不懂。感謝。 12/23 08:12

你回答了我"從留學國來判斷，判斷了什麼"這個問題。你的意思是在台灣從
個別老師的留學國可以判斷他用語裡的通說，在沒有引註的情況下，指的是
什麼通說（德國或日本通說）。你很客氣的說有時這些老師會"忘了"明白指
出來或加註，這反映了我國作為法律繼受國的現實。或許這是一種解釋。的
確，就如眾所周知的是不必舉證，我想你的意思是在有良好"學說整理制度"
的國家，哪些學說是通說是眾所周知的，或著可以由多看幾本"kommentar"
來確定。你在別篇裡說了，確定這種事"對實際問題並沒有任何助益"。這點
我非常同意。

但是還是有太多事我不明白。既然你說我提問的你看不懂，我能夠拿出我的
看法直說的我就直說。

首先，我問"相對客觀性"基礎是什麼？我想問的是為什麼這不是某種信仰？
從你的文字裡，"相對客觀"是可從某些線索（多看幾本kommentar？）得出
來答案來（哪樣的學說是通說、哪樣的是少數說），並且是任何人（或著，
腦筋清楚的人）接受了這些線索的的可靠性就會接受這個答案。換句話說，
這種事是可以確定的。可是到了這裡我就開始不明白了。如果確定這種事對
實際問題沒有任何助益，為什麼德國人日本人要找個相對客觀的方法確定這
種事？為什麼要有學說整理制度？為什麼這些留學回來的老師也要這樣用？

或許這個問題我應該去問德國人、日本人或著這樣子用通說的老師們？如果
你覺得我真的該去問德國人、日本人還有台灣這樣用的老師們，我想更進一
步問你：為什麼需要這麼客氣的對這種老師說他們是"忘了"引註，而不是批
評在他們的文章裡說一些沒有意義的東西，並且在這種德國、日本通說並不
見得"眾所周知"台灣竟然"忘了"？

你說，要求他們給個註腳就夠了。但是為什麼我們要對做這些沒有意義的事
的這些老師那麼好？會忘了給註腳，又做對實際問題沒有助益的事，這是多
糟的學術態度啊！如果是這樣，為什麼你會覺得（你在另一篇文裡寫道）
通說"通常不是隨便說說"？

或許通說還有一點點價值：教學上這可以輕省編寫教科書的負擔，可以讓讀
教科書的學生能快速的吸收一些對同一個法律問題的不同思考、結論。若是
這樣，你其實不需要什麼對通說的"相對客觀"的基礎，只要教科書上的作者
把名字放在書皮上（這是他們一定會做的），知道這是哪個老師覺得應該這
樣教學會讓學生更容易吸收，有確定對某問題不同的說法與對這些不同說法
的批評與結論的相對客觀性就夠了。白話點說：這樣的分類法與批評是哪個
（國考？）出題老師的說法就好了。你是這樣的意思嗎？不會吧？

接著我要直說的是我對你使用文本/脈絡的理解。juotung說的是當我們對具
體的文義沒有共識的時候，為什麼我們會對抽象的原理原則有共識？你的回
覆讓我非常吃驚。你說詮釋是文本/脈絡的交互指涉，我不明白這與juotung
的質疑有什麼關連性。

首先，你在文中把脈絡當作原理原則了，在我看來這非常奇怪。脈絡，context，
僅從字面來看就是"伴隨著...文本"出現的事物。脈絡不一定是上下文，不一定
是已有共識的原理原則，也可以是伴隨著文本出現的任何東西，可以是時代
背景，可以是文本作者寫出文本時的伴隨、影響他寫下文本的任何因素（所以
才會有極端的法現實主義者會想研究法官早餐吃什麼！），甚至也可以是文本
讀者的某種確信、意圖、前理解、直觀（在這種情形下才會有所謂的"詮釋學
循環"），而最後我們才根據文本與這些脈絡得出某個詮釋。

接著，詮釋需要任何共識存在嗎？應該不必吧？你自己也同意"不必懂詮釋學
也可以進行詮釋"。詮釋是個別讀者的活動，一致性是在於這個讀者的大腦、
人格是同一個，否則，會同時讀出數個他都支持的解釋的話，他會人格分裂的
。另一個"一致性"的可能來源是因為大家分享的是同一個世界。但我們雖然分
享同一個世界，卻總是有不同的詮釋。簡而言之，詮釋者與別人的詮釋不需要
存在共識，若需要共識是因為你在另一篇說的"必須預設語言的一般用法，所
以溝通才能進行"。不以溝通為目的的話，詮釋活動自己是不預設讀者之間的
一致性的。

你在另一篇裡又這麼說：
: 不過至少截至目前為止，從對「知識」或「學科」這種東西是什麼的一般性理解，
: 到法律學界內部自己對自身學問性格的定性，至少體系性是被廣泛承認的，
: （好吧，你要說這是通說也行，不過我是覺得這是有道理的。）
: 不成體系的認識或命題似乎很難被認為是一門學問或是一種知識。
: 跟這個相關的問題，而且我認為這應該才是你最重要的關懷，
: 就是司法權如何突破體系知識的語言限制，
: 用一般人聽得懂的話去跟一般人說它為什麼要這樣判。
: 我前面也講過，我認為這是一個正確而且應當去做的方向，
: 但我不會因此認為司法權或法學應當完全放棄體系，
: 進行詮釋的人可以而且通常是不懂詮釋學的，這並不妨礙他進行詮釋，
: 也無礙於他在詮釋時除了文本外通常還需要脈絡的支援才有辦法進行，
: 更何況，司法判決本於平等原則有其一致性的要求，
: 放棄體系之後還能不能維持這一點，我很懷疑，


我的問題來了：juotung真正質疑的（至少是我的解讀），是在我們憑什麼確
認司法權、法學自己內部是存在體系的？如果文義、條文本身就是歧異、充滿
矛盾的，運用詮釋並不會把一致性帶回法學內部。你要認為法律、法學是有體
系的，那你必須要相信文本本身是有體系的，法律就只是這些文本表彰的規則
，文本的客觀性是可檢證的，檢證的方法就是它是不是體系內的一員。

這與"詮釋"沒有關連。要採取這種法律觀的話甚至也不需要確認有什麼原理
原則存在。你對juotung的回應只是拿了一個我覺得你自己理解可能還不清楚
的觀念，覺得這似乎與他的問題相關，於是放了個煙幕。這是答非所問了。



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