關於遵守法律 - 法學

※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之銘言：
: ※ 引述《juotung (想飛)》之銘言：
: : 那你所說的「法官」是哪一國的什麼？
: : 「裁判權」又是哪一國的什麼？有什麼具體的事證？
: : 你提到應然實然
: : 好像你橫跨了思想與現實、你的聲稱可以符應任何一個事實
: : 可是你的聲稱根本不是根據任何一個事實
: : 充其量，只是根據一些別人的經驗談
: : 在你的這個聲稱中
: : 一切的差異性都被預先抹煞了
: : 我很好奇的是
: : 在各種各樣的司法中
: : 你知道幾種不同的「法官」、幾種不同的「裁判權」？
: : 這裡面，又有哪幾種是符合你的說法？
: : 紐倫堡大審、台灣威權時代的政治犯審判（領袖下條子要他死）
: : 、文革時的公審，你的說法也都成立嗎？
: : 原po所說的「大法官」，真的是你說的「法官」嗎？
: : 有那麼容易？
: : 你對於你的（？）這個理論是否符應現實，沒有一點好奇心？
: 我只是要強調一件事情：the authority to exercise force跟
: the force itself是兩回事，至於這個authority是不是叫做裁
: 判權，它又掌握在誰手上，不會影響這個區分。

你沒有弄清我的問題


問題是你怎麼把a...b...c...d..都叫做「裁判權」
問題是你怎麼把不同的東西都稱作「法律」
原po所說的「大法官」何以見得就是你理論中的「法官」？

大法官exercise什麼force了？
當大法官與行政院或立法院槓上的時候，誰有authority to exercise force？
結論是，直到爭議解決之前，誰都沒有。這是政治問題，不再是法律問題。
法律只能管到爭議解決的機制，而管不到爭議解決的內容

所以說，以採用權力分立理論的中華民國而言
你的authority根本就不在於那個作為國家機關的法官啊（當然也不是大法官）
而是那個抽象的法治國系統全體（包含法規以及相關的行政立法司法機關）
你的「法官」指的是那個抽象體，而不是任何一個獨立機關


因此，當你說（作為審判機關的）法官說了算
是因為他有裁判權（運用力量的權柄）時
這個說法是錯誤的

法官依憲法有「審判權」，
但這個「審判權」卻不是你理論中的「裁判權（運用力量的權柄）」
因為你的那種裁判權在我們的制度中是分散由不同機關所把持的
並不是法官一個人或幾個人，就可以獨立運用它
我們還是有制衡的機制
法官判處死刑，法務部長不簽名，force還是不會執行，即為例證


「法官說了算」
反而是實然如此，而不是像你說的應然如此
「司法國」並不等於「法治國」
法治國才是中華民國在應然面的結論，但實然上比較接近司法國


原po說的很對啊
我也覺得憑什麼大法官說了算
大法官應該做出分立的權力間的折衝見解，而不是做出大法官間的折衝見解
法官也應該做出人民間的折衝見解，而不是做出法官間的折衝見解


所以，我們怎麼去回答原po的問題？

事實上，在應然的領域內是有機制可以制衡大法官的
怎麼制衡？
你可以選出立委國代修改法律與憲法、掐住司法機關的預算
你可以選出面對司法的鴨霸可以硬起來的行政機關首長
你可以選出會提名你喜歡的大法官的總統
這些都是可以逼迫司法不要只會做自己的體制內方法

實然面為什麼司法權力這麼大
跟長期以來大家忽略了體制內的制衡面向很有關係


我甚至認為
法律操作與直覺漸行漸遠
、專業的法律人普遍輕視老百姓的法治觀、「不懂又愛評論」
這些態度
跟「法官說了算」的實然現象有密不可分的關係




: : 「有義務和被強迫是兩回事」
: : 這是你定義的
: : 而不是它本來就非得是兩回事不可
: : 兩回事可以發展出一套理論
: : 一回事也可以發展一套理論
: : 這不是腦袋清楚與否的問題
: : 而是眼界問題
: : 義務和強迫是不是兩回事
: : 這是一個容有爭議的問題
: : 不然欠缺法律效果的法條何以要特別被稱作「訓示規定」？
: : 目前我們能知道的，只是義務與強迫之間藕斷絲連的狀況
: : 你要說它兩回事或一回事，都會有疑慮
: : 單純指出法律與物理力量之間的關係，你覺得算不上說明
: : 那我倒想請你指出
: : 歷史上曾幾何時出現過法律與物理力量脫勾的法域？
: : 你只要指出一個就好
: : 舉出一個，我就認可你的說法
: : 如果你舉不出來
: : 那我覺得
: : 我會寧願相信我所看到的事實
: : 與其試圖說明這是兩個不同的獨立問題
: : 不如去說明他們何以總是伴隨出現要來的有意義的多
: : 當然啦
: : 沒手沒腳的人也是人、討論人不一定非得一併談人的手腳，這我知道
: : 可是當你認為只有把手腳和人分開討論才有意義的話
: : 那我會覺得有點怪
: 我從來沒有主張過，法律與物理力量可以脫勾，相反地，正因為認知到
: 法律幾乎必然以國家暴力為後盾，法律與物理力量之間的關係，才會是
: 問題所在。
: 也因此，「單純指出法律與物理力量之間的關係」之所以算不上說明，
: 因為它不過是重申了問題本身。
: 「有義務和被強迫是兩回事」不是我的「定義」，請注意這一這段話：
: 「或許這樣的感覺是個幻象，但它何以是幻象，Austin式的理論無法提
: 出適當的說明」
: 在這裡，我把它當成一個有爭議的命題，而我要求的是，如果你認為它
: 是一回事，請積極地提出理由以支持自己的主張，而不是消極地質疑我
: 的主張。

很多東西都是法律

一條條的抽象法規是法律（法條總和）
法官對個案的判決，也可說是具體的法律（每一個案決定）
一個實存法治系統的運作與變遷總和，更是法律關係的真正實相（秩序本身）

你會覺得有義務和被強迫是兩回事
或許是因為你認為光是刑法設殺人罪就等於創設了不得侵害生命權的義務
所以你才會說：

「即使在國家沒有拿槍指著每個人的腦袋時，
人民多半還是會自動自發的守法，這樣的現象，
無法以『膽小屈服與武力』加以說明。」




可是，人民在審判不存在的時候，如何知道自己有無守法、盡義務呢？
法律與事實是人民自己解了就算數？
當然不是
所以我才會質疑你
你所說的「人民自動自發守法」，根本不是個嚴謹的說法

人民出於某些動機做了某行為（1）、
此行為若進入審判將被判決為合法（2）

法律的應然命題操作只出現在（2）這個階段
換句話說，只出現在你的想像裡



為什麼讓國家獨占審判權？
不就是因為國家獨占了武力？
或許精準點，應該說國家獨占武力，所以她有審判權


審判確定的那一刻、國家的強制力也就一併來了
判決的說理說服力和國家的強制力是互為表裡、互相強化的

你光看應然面的觀念與說理，看不到它應然面的全貌
因為強制力的發動與擔保，本身也具有說服力，
應然有某部份是實然提供的
反之亦然




: : 裁判規則可以幫我們解決無效率的問題（1）
: : 跟
: : 裁判規則的出現是因為效率問題（2）
: : 是兩個不同的命題
: : （1）的說法我認為是合理的
: : 但如果你的意思是（2）的話，我想我不能認同
: : 你又提到裁判的正確性問題
: : 言下之意當然是也認同最終的解決不一定是正確的解決
: : 我倒是很想跟你打個賭
: : 哪天你當了法官
: : 訴訟當事人召開記者會對你的裁判提出質疑
: : 你敢不敢公開在法庭上或滿滿的記者面前
: : 大聲的說出來：「判得不正確又怎樣？」
: : 我賭你不敢
: 我不跟你賭。追求正確的判決，是法官的責任，如果我錯了，我認錯。


你是唸法律的
不妨可以告訴我
法律有哪一條說了法官應該追求正確的判決？


認錯就不用了

: 判得不正確是很嚴重的事，不在乎判得對不對是最嚴重的事。
: 如果我心理根本就不那麼想，怎麼有敢不敢說的問題呢？
: 你似乎從「最終不見得是正確的」推導出「法官就得停止追求正確判
: 決」了，但這不是我的，也不必是我的主張。

我沒有這麼說

我的意思很單純
你說裁判規則解決了效率問題
我認同啊
我只是說如此一來，你如何兼顧審判的效率與正確性？
如果你也確實認為審判的正確性跟效率一樣重要
打折的效率還可以接受，打折的正確性又是什麼？

這是不能說的秘密

幸好
打折的正確性可以靠國家的強制力的影響補足其說服力
這也是真正運作的情況

但偏偏你又要把兩個分開談


: : 你能說出幾個這樣做的「後現代主義者」？
: : 吊詭的是
: : 你什麼時候看過有人自稱是後現代主義「者」？
: : 「後現代主義」是一個分析的概念？還是只是一個地毯式的混合名詞？
: : 還是只是你的字典裡某個帶有貶意的詞彙？
: : 「你所謂的後現代主義者」不懂分析法學
: : 就跟搞分析的讀不懂後現代著作是如出一轍的
: : 不過，即使你說的後現代主義者真的存在（而不是憑空捏造的）
: : 他錯解分析法學也還可以原諒
: : 在後現代思潮的脈絡裡，「懂」，一般說來是不可能之事
: : 、「讀懂」也不是閱讀的目的
: 這就是為什麼，後現代主義者泰半是騙子。
: 至於誰是後現代主義者，跟「誰在研究冷融合」一樣，越來越沒有人
: 敢公開承認。
: 不公開承認是你的自由，但我這裡隨時歡迎對號入座。

呵呵
說的好像你知道什麼是真相一樣
那真恭喜你了


: : 「文本」的說法，就是這種傾向的產物
: : 「讀出意義」，這是「本能」，而不是「技能」。
: : 亂七八糟的東西，人也可以讀出意義的
: : 「文史哲藝眾」素養不夠全面、不夠深厚的人
: : 還真的沒辦法在後現代的東西裡讀出什麼來
: : 我引一段文章跟你分享一下：
: : F.Jameson, 後現代主義與文化理論，p11
: : -------
: : 我不把文化分作不同的主題來討論，因為對我來說，文化應該是個整體，
: : 是互為聯繫的有機體。我從來不屑學院式的分門別類，因為這是舊體系的作法，
: : 是資產階級大學制度的產物，其哲學根源是笛卡兒，他認為我們只有把世界分做
: : 若干部份，逐一研究了解，才能掌握世界。
: : 我的理論正是力求打破這種界限藩籬，採取辯證法的態度，試圖證明事物之間的
: : 互相聯繫，對於笛卡兒式的西方理性傳統進行批判。
: : 我認為最簡單的、表面的東西，就是最高級的東西，
: : 並不像笛卡兒理論中那樣，最簡單的東西只是一個金字塔的基礎，
: : 引向更高的體系。......對文化或者說任何事物的理解，只有通過交叉考察，或
: : 學科間的互相涉指、滲透才能獲得，才能完整全面。
: : -------
: : 基本上
: : 你的理論並不脫上文中所要批判的那種笛卡兒式的理性傳統的脈絡
: : 人家不是不懂
: : 而是打從心底認為你的方法是錯誤的
: : 對他們而言
: : 你所說的那種純粹的、與物理力量一刀兩斷的權力
: : 根本不存在在這個世上
: : 而只存在某些人的幻想裡
: : 我認為一個普通的人民面對司法所產生的憤怒
: : 比我們讀多少哈特、奧斯汀所悟出的心得
: : 要有意義得多了
: 打從心底認為你的方法是錯誤的，就可以不講理囉？

不照你的方式講理就不算講理？

: 每個專制政權不都打從心底認為反對者的方法是錯誤的？

最好是

事實是
專制政權所能達成的意見一致性，遠遠超乎自由國家的水準
自由國家內部的意見，極化的比專制國家更嚴重

不要再用「想當然耳」的方式做論證了
現實比你能憑空想到的複雜多了


: 納粹面對猶太人所產生的憤怒，對一戰戰敗的憤怒，比我們讀多少哈
: 特、奧斯汀所悟出的心得要有意義得多？

納粹的立場你懂多少？
你的祖先入過納粹黨？

老是站在別人的對立面
是看不清別人的
後現代、納粹都一樣的道理


多看些不同口味的書吧
哈特、奧斯汀對歷史的影響並沒有你想像中的大
憤怒對歷史的影響，也沒有你想像中的小

: 再次重申，我從來沒有主張過，物理力量一刀兩斷的權力是可能的，
: 我僅僅主張，儘管它們有密切的關連，但它們仍然是兩回事。可惜，
: 你所有的回應都建立在「你認為它是同一回事」的前提上。


你明知不能斷得乾乾淨淨，何以可以當作兩回事談？

要是我明知權力與物理力量並非獨立的兩個系統
我會說，我把權力獨立出來看，也只是為了說明方便與簡化問題，
本身沒有真理性
真的要認真談，還是得一併處理


你明知兩者不是獨立系統
還偏偏喜歡駁斥把整體當作單一系統的觀點
又把簡化過的問題當作原來的問題本身


到底誰是騙子？


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法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡
http://blog.yam.com/juotung

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