關於遵守法律 - 法學

在這篇回文中
我回應了inflames以下幾個主題：

一、態度問題
二、force與authority的問題
三、判例與歷史解釋的問題
四、審判正確性問題
五、問題出在Hart？





一、
先談一些背景的問題

inflames說我不懂法理學的脈絡，而只會在語意裡鑽來鑽去
這點我倒不能說他錯
因為我還真的不認為「他的那種法理學」就是我要的法理學
我法理學的取材範圍很廣
有歷史、有思想、有直觀、有文化、有理智、有瘋狂、有菁英，也有群眾
我希望自己越唸越開放，而不是越唸越狹隘
這是我的選擇
我把自己定位在一個關心法律現象的人，而不是法律人、更不是法理學人

我也想跟他說：

「如果我說
我必須把我的思維密度和廣度降低很多才能夠得到和你一樣的結論
你要作何感想？」


我們的差異
有很大一部份表現在對語言的態度上
我對語意是很謙卑的
語言是人在使用，人是語言的靈魂
不能把語言背後的人拿掉，然後自己當道士湘西趕屍
語言也不是個人的，語言是集體創作
任何說法都不能壟斷語言因時因地因人的無限可能


force和authority的問題也一樣

你怎麼用、或者說你所屬的法理學小圈圈怎麼用
沒人管得著
但你不准別人怎麼用
那又是另一回事

今天原po不區分兩者
法律人應該警惕才對，提醒自己，這世界不是每個人的想法都跟自己一樣




二、
回到正題

我前文提過一個決鬥的例子，inflames或許沒看到，才會問了再問

例如當人受侮辱之時，為了捍衛自己的榮譽，爭論的雙方約鬥
決鬥勝利，法院會判定恢復榮譽、失敗則判定活該受辱
在這種思想之中
我有無法律上地位與我有無實力強制對方接受即是同一回事
決鬥雙方也不會去區分兩種概念

其實巨觀的來看
authority與force，inflames之所以可以區分得好像理所當然
跟他身處法治化的國家、學習法律、以知識作為主要競爭手段
且一定程度上「馴化」了很有關係

有力量的人會傾向把force當authority
、沒力量的則把authority當force用
他只是把authority當authority用而已，
因為他是法律人


所以說，所謂authority與force的二元區分
我只把它當作是一種法律專業化的時代現象來看
「法律專業人士把這種區分當作商品引進司法體系」，這是我的解讀
就跟彩色電視開始跟黑白電視爭奪誰才是「電視」的歷史過程並無二致
法律專業人士將法律概念越搞越細，與司法成本越來越高是相對應的
然後大家必須犧牲審判的止爭功能、不易以判決理由博取當事人信賴
你得拿一些東西去換的
沒有什麼非區分不可、非區分才對（即使它真的對也一樣）
歷史不見得會淘汰錯誤的東西




三、

還有
inflames對判例、歷史解釋的理解也很怪
當然，我說怪只是說跟我不一樣


首先
歷史解釋一般來說是作為一種法條的解釋方法
是說「以法條的立法背景作為文意的選擇標準」
而不是他所說的、以該法條的解釋史來看文意該怎麼解

而判決先例則是建構在平等原則之上
重點在於兩個案件事實的高度類似，因此也要做相同處理
和法律怎麼解釋，根本沒有關係



定義不一樣，那也無所謂
但inflames的那種說法正好是大家批評的最厲害的：把判例當作法規範
因為你把判例的案件事實拿掉了，看起來就跟構成要件沒兩樣
判例也只是判決，它的說服力是建立在「法條與案件事實」兩相對照的合理性
把案件事實拿掉、只保留解釋這種作法
就好比湘西趕屍一樣
把人家整體的判決掐頭去尾的斷章取義


判例當然不是法規範
否則你怎麼向權力分立的憲法原則交代？

判例的拘束力當然是事實上的拘束力


以下是inflames的原文：
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判例的引用，算是一種歷史解釋，而歷史解釋的邏輯結構：「過去曾有這樣
的解釋，這樣的解釋是好的；在目前的個案中，若做同樣解釋會有相同的結
果；因此，應做相同解釋。」
這不是你所說的應然實然有其結構上的交織，相反地，判例也可以算是一種
規範，從而屬於應然的範疇，而強制力屬於實然的範疇，兩者不可混為一談
。
---------------


換句話說
判例的應然性
就跟force與authority的二元性一樣
是他們自己設定的「自我實現的說法」


四、

關於審判的正確性問題
我沒有主張，都好，我覺得其他的問題比這個重要，例如效率、當事人信賴等

反而是inflames在主張追求正確的判決是法官的責任

我只是提醒他，那是不可能的
至少以現在的實作方法是不可能的
不但法律中沒有限定
作法上也並不追求這一點



五、
他不斷的提到Hart
讓我不禁懷疑
如果今天他看的是Hegel、Marx，甚至荀子、韓非子
會不會就會跟我說另一套？


拿他形容的那個「自動自發守法」來說
他引Hart的說法告訴我「事前評估、事後辯解」都算是自動自發守法
問題是，事後辯解真的可以跟事前評估劃上等號嗎？
那種force、authority的分析能力
在這裡怎麼不好好發揮、好好電Hart一下？


來說說我的看法

譬如說有個高速公路匝道A
平均每通過一百輛車，會有一個超速被拍照取締
大家可能會摸摸鼻子繳罰單、或透過監理機關申訴

但另外一個高速公路匝道B
平均每通過一百輛車，會有七十輛超速被拍照取締
此時，大家會乖乖的摸摸鼻子算了嗎？
不會的，我們會拿選票指著民意代表的腦袋，
請他拿預算指著行政機關的腦袋
讓他們來想辦法「使大家可以自然而然的行動」

量變會生質變的


他原先在文中說了：
「即使在國家沒有拿槍指著每個人的腦袋時，人民多半還是會自動自發的守法」
這句話，其實是昧於現實
不是人民會「自動自發的守法」
而是以法律的本質來看
「人民本來就多半可以自然而然的合法」


他的說法、或者說Hart的說法，錯就錯在
把「自動自發的守法行為」和「自然而然的社會行為」混為一談


這裡又牽涉到一些關於自由的概念
「自由只有在不自由的情況才出現」這句話是有其重要意義的
換句話說
當我並不想殺人時
法律、殺人罪對我一點意義也沒有
只有當我想殺人時，
我才「有可能」進入你所說的「是否自動自發守法」的情境


所以說
他應該問：

「想殺人的一百個人中，
有幾個會在國家沒有以武力威脅他的前提下
自發性的放棄殺人，
或殺人之後，在沒有法警戒護的前提下
想逃跑的一百人中
有幾個不打死原告和法官逃跑、並選擇使用法律為自己的行為辯解？」

force和authority的緊張度，這樣看得比較清楚



另外
拿國家跟搶匪來比喻也不好
我很懷疑他怎麼會認為這樣就沒異議了

我建議你應該拿國家和武裝團體（例如民初的軍閥）、或某些人治的政權比較
還有，不知道他知不知道
也有那種只存有具體的法律決定、而不存在抽象規範的社會


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法律的亂源：
法官想當神
白癡想當法官
神想裝白癡
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